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浙江省政府非税收入管理条例

时间:2024-07-09 19:52:11 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9428
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浙江省政府非税收入管理条例

浙江省人大常委会


浙江省人民代表大会常务委员会公告

第62号
  《浙江省政府非税收入管理条例》已于2010年12月16日经浙江省第十一届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过,现予公布,自2011年1月1日起施行。  

  浙江省人民代表大会常务委员会

  2010年12月16日




浙江省政府非税收入管理条例
(2010年12月16日浙江省第十一届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过)
  第一章 总则

  第一条 为了规范政府非税收入管理,提高政府公共管理和公共服务水平,保障经济社会健康发展,根据有关法律、行政法规的规定,结合本省实际,制定本条例。

  第二条 本省的政府非税收入管理适用本条例。

  第三条 本条例所称政府非税收入,是指除税收和政府债务收入以外,由国家机关、事业单位、代行政府职能的社会团体和其他组织(以下统称执收单位)依法通过征收、收取、行政处罚、刑事处罚或者募集、受赠等方式取得的资金。

  政府非税收入是财政收入的重要组成部分,具体包括:

  (一)行政事业性收费;

  (二)政府性基金;

  (三)国有资源有偿使用收入;

  (四)国有资产有偿使用收入;

  (五)按照规定上缴财政的国有资本经营收入;

  (六)行政处罚、刑事处罚的罚没收入;

  (七)彩票公益金;

  (八)以政府名义接受捐赠的收入;

  (九)应当纳入政府非税收入管理的其他资金。

  纳入政府非税收入管理的具体项目目录,由省财政部门向社会公布。

  第四条 政府非税收入管理应当坚持依法、公开、高效和便民原则,实行综合财政预算和分级分类管理。

  第五条 县级以上人民政府应当加强对政府非税收入管理工作的领导,完善管理体系和监督机制,加强信息系统建设,提高科学管理水平。

  第六条 县级以上财政部门主管本行政区域内政府非税收入管理工作。

  监察、审计、价格等部门和人民银行按照各自职责,做好政府非税收入监督管理工作。

  第七条 执收单位应当依法、及时、足额执收政府非税收入。

  对违法执收政府非税收入的,任何单位和个人有权拒绝。

  第二章 立项管理

  第八条 行政事业性收费项目和收费标准审批应当合法、合理、公开、公平。审批机关在审批前应当根据不同情况和有关规定要求,采取征询、论证或者听证等方式充分听取利害关系人的意见。

  属于国家明确规定不得批准设立行政事业性收费项目的事项,审批机关不得批准。

  第九条 设立行政事业性收费项目和确定收费标准,应当向省财政、价格部门提出书面申请,其中收费项目的设立由省财政部门会同省价格部门批准,收费的标准由省价格部门会同省财政部门批准。

  前款规定中的重要行政事业性收费项目的设立和收费标准的确定,由省财政、价格部门审核后报省人民政府批准。重要行政事业性收费项目的范围,由省财政、价格部门提出,报省人民政府审定。

  省人民政府及其财政、价格部门应当及时将其设立行政事业性收费项目和确定收费标准的批准文件向社会公布,并自批准之日起三十日内报国家财政、价格部门备案。

  国家明确规定的行政事业性收费项目和收费标准,应当按其规定执行。

  第十条 行政事业性收费项目和收费标准的批准文件,应当载明审批依据、收费单位、收费项目名称、收费对象、收费标准、收费范围、收费环节、收费方式、收费期限、收费票据、收费性质、资金管理、缴款方式等事项。批准文件中有关事项需要调整的,应当按照原审批程序重新审批。

  第十一条 法律、法规和国家有关部门、省人民政府制定的规章已设立行政事业性收费项目,但未确定收费标准的,按照本条例第九条的规定确定收费标准。

  第十二条 政府性基金、彩票公益金项目的设立,按照国家有关规定执行。

  国有资源有偿使用收入、国有资产有偿使用收入和按照规定上缴财政的国有资本经营收入项目的设立,按照法律、法规和省级以上人民政府及其财政部门的有关规定执行。

  第十三条 各级人民政府、县级以上财政和价格部门以及执收单位不得违法设立政府非税收入项目,不得违法改变收费标准或者擅自调整收费范围。

  第三章 执收管理

  第十四条 政府非税收入由法律、法规、规章以及设立项目的有关规范性文件规定的执收单位执收;执收单位不明确的,由县级以上财政部门执收。

  法律、法规、规章对委托执收政府非税收入有规定的,从其规定;未作规定的,不得委托执收,但因特殊情况确实需要委托执收的,应当征得省财政部门同意。

  禁止委托个人执收政府非税收入。

  第十五条 执收单位应当履行下列职责:

  (一)向社会公布由本单位负责执收的政府非税收入项目、范围、对象、标准、期限、程序及其依据;

  (二)按照规定的项目、范围、对象、标准、期限和程序执收政府非税收入;

  (三)记录、汇总、核对执收情况,并定期报送同级财政部门;

  (四)执行政府非税收入管理的其他有关规定。

  有关单位、个人应当配合执收单位依法执收,不得阻挠。

  第十六条 执收的政府非税收入应当直接缴入国库或者通过财政结算账户缴入国库,但按照国家和省有关规定缴入财政专户的除外。

  执收单位不得隐匿、转移、截留、坐支、挪用和私分政府非税收入,不得开设政府非税收入过渡性账户。

  第十七条 政府非税收入实行执收单位开票、商业银行代收、财政部门监管的执收方式,但按照法律、法规和规章规定当场执收的,不实行商业银行代收的执收方式。省人民政府及其财政部门可以依法对政府非税收入执收方式作出具体规定。

  公安机关、安全机关、人民检察院和人民法院在刑事案件侦查、起诉、审判和强制执行过程中,需要追缴财产、判处罚金或者没收财产的,其执收方式按照国家和省有关规定执行。

  第十八条 代收政府非税收入的商业银行应当符合省财政部门会同人民银行规定的条件。具体代收政府非税收入的商业银行,由县级以上人民政府组织财政部门、人民银行和执收单位按照公开、公平、公正和便民原则确定。

  县级以上财政部门应当将代收政府非税收入的商业银行名单向社会公布。

  代收政府非税收入的商业银行应当按照省财政部门和人民银行的规定,及时收纳、清算、划解政府非税收入,并接受财政、审计部门和人民银行的监督。

  第十九条 缴款义务人应当按照规定或者约定的期限、金额和缴款方式履行缴款义务。

  缴款义务人未按照规定的期限、金额缴纳政府非税收入的,应当按照法律、法规的规定加收滞纳金。加收的滞纳金并入政府非税收入。

  缴款义务人未按照约定的期限、金额履行缴款义务的,按照约定承担违约责任。

  第二十条 缓收、减收、免收政府非税收入,应当按照法律、法规和国家有关部门、省人民政府制定的规章以及设立项目的有关规范性文件的规定执行。

  县级以上人民政府可以按照法定权限和程序批准缓收、减收、免收属于本级收入的行政事业性收费。

  任何单位和个人不得擅自决定缓收、减收、免收政府非税收入。

  第四章 资金管理

  第二十一条 政府非税收入依法纳入综合财政预算。

  县级以上财政部门应当根据政府非税收入的不同性质、特点实行分类管理,建立健全管理制度。

  第二十二条 除法定专项用途的政府非税收入实行专款专用的以外,政府非税收入实行收支脱钩管理,不得与执收单位支出挂钩。

  政府非税收入执收费用纳入部门预算,执收单位不得在政府非税收入中坐支。

  第二十三条 法律、法规和国家有关部门、省人民政府制定的规章以及设立项目的有关规范性文件规定政府非税收入在省与市、县之间实行分成的,由省人民政府及其财政部门按照成本补偿、统筹调剂以及事权与财力相匹配的原则确定分成比例。其他任何单位和个人不得擅自调整分成比例。

  法律、法规和国家有关部门、省人民政府制定的规章以及设立项目的有关规范性文件规定禁止分成政府非税收入的,不得分成。

  政府非税收入分成应当通过国库、财政专户、财政结算账户上解和下拨。任何单位和个人不得拖延、滞压、截留应当上解和下拨的政府非税收入,不得擅自集中下级部门和单位的政府非税收入。

  第二十四条 省财政部门应当会同有关部门和人民银行按照国家、省有关规定制定政府非税收入收缴、退付、清算的具体管理办法。

  第五章 票据管理

  第二十五条 政府非税收入票据是执收单位依法向缴款义务人执收政府非税收入时开具的收款凭证。

  政府非税收入票据是财务收支的法定凭证和会计核算的原始凭证,是财政、价格、监察、审计等部门和人民银行监督检查的依据。

  第二十六条 省财政部门负责本省政府非税收入票据管理工作,负责制定本省政府非税收入票据管理制度,统一监(印)制政府非税收入票据。

  各级财政部门应当按照管理权限做好政府非税收入票据的发放、审验、核销、稽查等工作。

  第二十七条 除省财政部门确定的印制企业外,任何单位和个人不得承印政府非税收入票据。

  政府非税收入票据印制企业必须按照省财政部门批准的票据式样和数量印制;禁止向财政部门以外的任何单位和个人提供政府非税收入票据。

  第二十八条 执收单位应当按照财务隶属关系向同级财政部门领购、结报、核销政府非税收入票据,并报告票据使用、结存情况。

  执收单位应当建立健全政府非税收入票据领购、使用、保管等管理制度,确定专人负责,加强内部管理。

  第二十九条 执收单位发现政府非税收入票据遗失、被盗、灭失的,应当在五个工作日内书面报告发放政府非税收入票据的财政部门,经财政部门审查确认后在当地主要媒体上公告声明作废。

  第三十条 执收政府非税收入时,执收单位应当开具政府非税收入票据。政府非税收入依法需要纳税的,执收单位应当按照规定使用税务发票。

  执收单位不按规定开具执收票据或者税务发票的,缴款义务人有权拒绝缴款。

  第三十一条 任何单位和个人不得有下列行为:

  (一)伪造、变造或者擅自销毁政府非税收入票据;

  (二)伪造或者使用伪造的政府非税收入票据监(印)制章;

  (三)转借、代开、串用、买卖政府非税收入票据;

  (四)使用非法票据。

  第六章 监督检查

  第三十二条 县级以上人民政府应当将政府非税收入纳入年度财政预决算,每年向同级人民代表大会及其常务委员会报告。

  县级以上人民代表大会及其常务委员会依法对本级政府非税收入管理情况进行监督。有关人民政府及其部门、单位应当如实提供情况,接受监督。

  第三十三条 县级以上人民政府及其财政、价格部门应当加强对政府非税收入管理情况的监督检查,定期组织开展政府非税收入情况的评估和项目、标准的清理,及时制止和纠正违法执收政府非税收入的行为。

  第三十四条 审计机关应当依法对政府非税收入执收与支出的真实、合法和效益进行审计监督。

  监察机关应当依法对财政、价格部门和执收单位及其工作人员在政府非税收入管理过程中执行法律、法规、规章和有关规范性文件的情况进行监督检查。

  有关单位和个人应当如实提供账册、报表、票据等有关资料,不得拒绝。

  第三十五条 任何单位和个人有权举报、投诉政府非税收入执收、使用和监督管理中的违法行为。

  财政、价格、监察、审计等部门和人民银行以及有关单位应当按照各自职责,受理和调查有关举报、投诉,并及时予以答复、处理;认为举报、投诉的事项不属于本部门、本单位管辖的,应当在五个工作日内移送有权处理的部门、单位办理。有关部门、单位及其工作人员应当为举报人保密。

  第七章 法律责任

  第三十六条 违反本条例规定的行为,法律、行政法规已有法律责任规定的,从其规定。

  第三十七条 执收单位有下列违反政府非税收入管理规定行为之一的,由县级以上人民政府及其财政部门或者法律、法规规定的其他部门责令改正,限期补收应当收取的政府非税收入,或者退还违法执收的政府非税收入,由有权机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:

  (一)违法设立政府非税收入项目的;

  (二)擅自委托执收政府非税收入的;

  (三)未向社会公布由本单位负责执收的政府非税收入项目、范围、对象、标准、期限、程序及其依据的;

  (四)擅自改变政府非税收入执收的主体、范围、对象、标准、期限、程序的;

  (五)将执收的政府非税收入缴入国库、财政专户、财政结算账户以外的账户,擅自开设政府非税收入过渡性账户,或者隐匿、转移、截留、坐支、挪用、私分政府非税收入的;

  (六)未按照规定的执收方式执收政府非税收入的;

  (七)违反规定缓收、减收、免收政府非税收入的;

  (八)擅自在执收单位之间上解和下拨政府非税收入,拖延、滞压、截留应当上解和下拨的政府非税收入,或者擅自集中下级部门和单位的政府非税收入的;

  (九)违反政府非税收入管理规定的其他行为。

  第三十八条 财政、价格、审计等监督管理部门及其工作人员有下列违法行为之一的,由县级以上人民政府对单位给予警告或者通报批评;由有权机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:

  (一)包庇或者纵容政府非税收入管理违法行为的;

  (二)对举报和投诉事项拖延、推诿或者不依法处理的;

  (三)不履行政府非税收入监督管理法定职责的;

  (四)有其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊行为的。

  第三十九条 印制企业有下列违反政府非税收入票据管理规定行为之一的,由县级以上财政部门或者法律、法规规定的其他部门收缴并销毁非法印制的票据,没收违法所得和作案工具,对单位处五千元以上十万元以下罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处三千元以上五万元以下罚款:

  (一)违反规定印制政府非税收入票据的;

  (二)违反规定向财政部门以外的单位或者个人提供政府非税收入票据的;

  (三)伪造、变造或者擅自销毁政府非税收入票据的;

  (四)伪造或者使用伪造的政府非税收入票据监(印)制章的;

  (五)违反政府非税收入票据管理规定的其他行为。

  印制企业以外的单位和个人有下列行为之一的,按照前款规定处罚:

  (一)伪造、变造或者擅自销毁政府非税收入票据的;

  (二)转借、代开、串用、买卖政府非税收入票据的;

  (三)使用非法票据的。

  第四十条 违反本条例规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第八章 附则

  第四十一条 本条例下列用语的含义:

  (一)行政事业性收费,是指国家机关、事业单位、代行政府职能的社会团体和其他组织按照法律、法规和省级以上人民政府及其财政、价格部门规定,经过法定程序批准,在向公民、法人和其他组织提供特定服务过程中按照成本补偿和非盈利性原则收取的费用。

  (二)政府性基金,是指各级人民政府及有关部门按照法律、行政法规和国家规定,为支持特定公共基础设施建设和公共事业发展,向公民、法人和其他组织无偿征收的具有专项用途的财政资金。

  (三)国有资源有偿使用收入,是指各级人民政府及有关部门按照法律、法规和省级以上人民政府及其财政部门的规定,有偿出让土地、矿产、水资源、森林、海域、无线电频率以及城市市政公用设施和公共空间等国有有形、无形资源的使用权、开发权、勘查权、开采权、特许经营权、广告权等取得的收入。

  (四)国有资产有偿使用收入,是指国家机关、事业单位、代行政府职能的社会团体和其他组织按照国有资产管理规定,对其固定资产、无形资产和其他资产出租、出售、转让等取得的收入。

  (五)国有资本经营收入,是指国家以出资人身份从国家出资企业依法取得的国有资本收入,包括国有资本分享的企业税后利润,国有股股利、红利、股息,企业国有产权转让收益和依法由国有资本享有的其他收益。

  (六)罚没收入,是指执法机关按照法律、法规、规章规定,对公民、法人和其他组织实施行政处罚、刑事处罚取得的罚款、罚金、没收款以及没收非法财物的变价收入。

  (七)彩票公益金,是指国家为促进社会公益事业发展,按照法律、法规、国务院及其财政部门的规定,特许发行彩票筹集的专项资金。

  (八)以政府名义接受的捐赠收入,是指国家机关、事业单位、代行政府职能的社会团体和其他组织以政府名义接受的非定向捐赠货币收入。

  (九)应当纳入政府非税收入管理的其他资金,包括税收和政府非税收入产生的利息收入以及其他应当纳入政府非税收入管理的资金。

  第四十二条 本条例自2011年1月1日起施行。2000年12月28日浙江省第九届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《浙江省预算外资金管理条例》同时废止。



中国证券欺诈屡禁不止的成因

蔡文海


从国际经验来看,证券市场的发展史,就是欺诈与反欺诈的历史。所谓证券欺诈,主要指内幕交易、操纵市场、欺诈客户、虚假陈述等四种行为。即使在经济高度发达、法律极为严密的国家,证券欺诈行为也屡见不鲜。尽管如此,中国证券市场上违规主体之多,惩处面之广,违规行为越禁越多的现象,仍然叫人叹为观止。有人作过粗略统计,自1993年以来,受中国证监会和有关机构处罚的上市公司有100多家、金融机构和券商有100多家次。会计师和律师事务所累计约有数十家,仅有的两家证券交易所也受到过证券主管部门的批评或处罚。该统计还不包括期货机构、咨询机构。1近年来,随着中国证券市场的快速扩容,证券欺诈愈演愈烈。最著名的事例,包括1996年张家界旅游开发股份有限公司在公布董事会送股决议前后违规买卖本公司股票,1996年海南民源现代农业发展股份有限公司(简称“琼民源”)和红光实业虚报利润,1999年大庆联谊作假上市,等。
证券欺诈行为有什么危害性?由于篇幅的关系,这里只能作简单的讨论。首先,欺诈行为损害了投资大众对证券市场的信心,进而损害其融资功能。其产生的外部效应伤害了“循规蹈矩”的企业,抬高了它们的融资成本。其次,更为严重的是,它损害了资本市场信息提供和价格发现的功能,导致证券产品价格的严重扭曲。结果,评价企业及其经理阶层的绩效变得非常困难,容易出现道德风险和逆向选择现象。市场上鱼龙混杂,良莠难分,不但造成证券市场上供求双方大量的非理性投机,阻碍了融资体制多元化的进程,而且严重妨碍了职业经理(企业家)阶层在中国的形成。现代企业本质上讲必须是企业家的组合2。在缺乏一个职业化和市场化的企业家群体情形下,改善激励机制例如引入年薪制,就成了空谈。
证券市场欺诈成风,是政府不重视这个问题吗?显然不是。通过立法管制欺诈行为已有年头。例如,1993年除《股票发行与交易暂行条例》外,原国务院证券委员会还特别颁布了《禁止证券欺诈行为暂行办法》。最近生效的《证券法》更对这类行为施以严刑峻法。该法规定的责任条款总共约有33条之多,其中17处规定了刑事处罚。1997年10月1日开始实施的修订后的新《刑法》第180条至第182条也规定:对"故意提供虚假信息"、"诱骗投资者买卖证券"、"操纵证券交易价格"、"转嫁风险"者,处5年以下有用徒刑或拘役。但是,道高一尺,魔高一丈。证券欺诈不但没有收敛,而且开始向多元化、专业化、隐蔽化的深层次发展。证券欺诈行为为何屡禁不止?本文试从证券制裁体制角度谈谈这个问题。
证券制裁体制的三个支柱
证券制裁体制一般分为行业自律,官家执行体制(刑事或行政制裁)和私家执行体制(民事诉讼)三个部分。三个支柱能否发挥作用,关键在于其实施的制裁是否有充分的威慑效果。犯罪经济学告诉我们,在决定制裁的威慑效果上,有两个变量:制裁的严厉性(severity)及确定性(probability,或称概率)。制裁越严厉,实施制裁的可能性越大,威慑效果就越强,反之就越差。因此,威慑的效果取决于上述两个变量的最佳组合。著名法律经济学学者波斯纳认为,增加惩罚确定性的代价高昂,而增加惩罚的严厉性的代价远远为低,几乎等于零。因此,他主张提高惩罚的严厉性,以便在较低执行成本的情形下取得相同的威慑效果。3事情果真这么简单吗?有两个理由可以说明波斯纳观点不能成立。首先,虽然经济学假设一般个体都是厌恶风险的。但是这个假设不适用于所有的人。相反,有证据表明,"敢做股票的都非等闲之辈",4证券欺诈行为人都有强烈的风险偏好。5。这种偏好因转轨时期的产权制度和企业内部相互制衡的法人治理结构,没有真正建立起来而得到加强。原因是,通过内幕交易、联手欺诈、操纵市场等手段进行违规操作的,主要是一些资金实力雄厚的机构大户,这些机构大户,又多为国有金融机构。其最突出的特点是没有产权的"硬约束",赚了归自己,亏了算国家的,操作者放手一博的动机非常强烈。何况,上述厌恶风险的假设可能不见得能够成立。是否厌恶风险,不但因人而异,而且要看冒相关风险合算不合算。低概率的严厉惩罚难于产生威慑效果。以乘坐飞机为例。虽然机毁人亡对乘客来说,是一种再严厉不过的惩罚。但是由于空难的可能性微乎其微,没有人会因此不坐飞机。犯罪学家相信,制裁的确定性比其严厉程度往往能产生更大的威慑效果。6考虑到证券欺诈行为人的行为偏好,提高惩罚的确定性可能对于吓阻违法犯罪行为更加有效。否则,即使规定的惩罚非常严厉,但是逍遥法外的概率很大或者处罚得很轻,他们还是就会对制裁的严厉性视而不见。对波斯纳观点的另一个有力批评是,至少在现代法治国家内,如果不想“草菅人命”的话,“治乱世用重典”的道理显然把复杂的问题简单化了。例如,将个人投入监牢的刑事处罚,后果过于可怕。相应地,法律要求对嫌疑犯实施一定的程序性保护。而这将降低惩罚的确定性。波斯纳似乎没有考虑到惩罚的确定性和严厉性之间可能存在的彼此消长的的关系。关于制裁的严厉性和确定性的讨论有助于我们反思确保证券法实施的三个不同体制。
首先谈谈行业自律。行业自律是建立在这个信念上的,即大多数个人和公司均致力于提升职业操守标准,而这些标准是由业内龙头企业确立的。关于行业自律的作用,国内有不同看法。英国的经验表明,行业自律要奏效,需要满足三个条件。首先,金融界圈子不大,彼此相识。其次,金融界具有同质性(homogeneous)。第三,一个人在同道中的名声至关重要,声名好坏比潜在的处罚来得要紧。7前述两个条件是否具备,我们姑且不论,光就名声的两面性来看,在市场经济并不成熟的我国自律能否奏效值得怀疑。白领犯罪学专家萨瑟兰早在1949年就写到:“那些破坏旨在调整商业活动的法律的生意人,经常并不因此失去身份或者商业同道。虽然行业中的某些人对他会有看法,其他人却会敬佩有加。"8他五十年前的评论预言了当日中国的现实。例如,“尽管中国证监会每年都查处了一批案件,但在业内并没有形成"操纵股市可耻的观念,相反在业内却经常流传一些"令人称羡"的操纵成功事例。”9
从实际情况看,行业自律在中国基本上软弱无力,有时还出现行业保护主义的倾向。10证券业概莫例外。一方面,行业协会在对其成员(主要是证券商)的监管方面缺乏有效的手段。尽管在这些协会的自律公约中,也可以看到"会员如有违反以上规定者,将视情节轻重予以以下处分"的条款,但那些惩治的措施(如:责令改正、警告、协会内部通报批评、取消会员资格、呈报上级主管机关等)无力无效,完全不能对违规者起到震慑作用。另一方面,行业自律机构的机制不够健全和独立,影响其工作质量。当不少证券机构铤而走险时,行业协会并未能预先防止或者及时制止。对于这个结果,人们实际上不必大惊小怪。虽然社会信用在任何经济,政治和法律制度中都扮演着重要的作用,但是许多研究转轨经济学和社会学的人士都认为,斯大林式的中央计划体制的遗产之一,就是信用程度很低。11在这种社会里,法律没有发挥它的核心功能,即防止不正当的价值转移,结果机会主义行为盛行,名声和信誉更是不值钱。从上述威慑理论来看,行业协会形同虚设,关键在于其施加的制裁不痛不痒。这是行业自律的天生缺陷。证券行业自律发端于英国。这种监管手段是否仍然合乎时宜,很成问题。在公司证券法律方面,香港依样画葫芦,几乎是英国的翻版。但是,两地以及美国的一些商法专家都对行业自律的有效性提出了有力的质疑。12
官家和私家执法体制的得失
官家执行体制在一些方面有其优越性。私家是否起诉,考虑的是自己是否能否从执行行动中获得好处。这会导致方向相反的两种极端情况。一方面,在有利可图时,投资者会“敲竹杠”,对大公司,证券商和专业机构动辄以诉讼相要挟。另一方面,如果无利可图,投资者就对证券违规行为兴致索然。在我国,从长时间来看,两权(所有权和控制权)分离将是大多数公共公司的基本特征。由于股权分散化和股东异质性,单个股东为监督付出的成本将使所有股东受益。因此,广大散户股东对公司既然缺乏有效的控制力,也缺乏监督热情,搭“方便车"倾向强烈,热衷于"用脚投票"。官家执法可能有助于缓解这个集体行动问题。其次,私家执法可能无法产生足够的威慑效果。如果十次违规却只有一次被成功地索赔,对欺诈行为人来说,在证券市场上兴风作浪,作奸犯科仍是有利可图的好生意。在这种情况下,官家执行体制特别是刑事制裁可以起到一定的威慑作用。
无庸讳言,官家执法也有缺陷。首先,全球证券监管部门的一个共同抱怨,就是财力与人手的严重不足。依据《证券法》,中国证监会具有广泛职能,从审批企业境内外上市,到批准首期公开发行(IPOs)的价格,不一而足。与此同时,证券会的人手却非常有限。该机构目前总共约300人,其执行部不足30人。调查商业欺诈是件极其费时费力繁琐的工作,有时需要在不同地点审查上百成千文件。不用说证监会的调查经验和专长不容乐观13,光是例行各类公事,证监会的工作人员大概都会焦头烂额,有多少精力用于监督此起彼伏的证券违法行为,值得怀疑。其次,在处理证券欺诈问题上,我国同样存在政出多门这一普遍问题。调查证券欺诈一般由证监部门负责,但是如果发现有犯罪嫌疑,应当及时向公安机关移送。14是否起诉证券犯罪案件,则由检察院决定。涉及案件处理的部门,可以包括人民银行、监察部门、审计部门、甚至执政党的纪律检查部门。问题是不同衙门有不同的工作重点和部门利益。公安和检察工作千头万绪,又有多少精力和热心去管证监部门的份内事呢?毕竟,如果证券市场出现了大问题,不管公平与否,首当其冲受到指责的将是证监会。如果公安检察机关的人员认为上市作假没有杀人抢劫那么严重,也不足为奇。人多不一定好办事。官方执法过程将出现扯皮掣肘现象,可想而知。何况,在企业上市包装过程中,弄虚作假的始作俑者往往是企业和地方政府。各种利益阶层、利益集团包括地方利益、局部利益甚至领导人个人利益往往与公司证券违法犯罪行为有千丝万缕的联系。一旦查处,必使其劣迹败露。证券监管部门查处违法行为,难免遭到各种各样的阻挠。今年初发布的《查处证券期货违法犯罪中加强协调配合的通知》呼吁克服地方保护主义和部门保护主义,不得以罚代刑,加强信息交流,云云,都是有感而发,并非无的放矢。
第三,是证监部门的态度问题。西方组织理论(OrganizationalTheory)认为,在行使自由裁量权时,行政机关乃至整个官僚系统都有谋求部门私利的倾向。15该理论预测,行政机关因此将呈现某些行为特征。其中某些与证券管制直接相关。首先,任何行政机构都会为了扩大自己的“地盘”而于其它部门争权夺利。前些年中国证监会与中央银行,乃至财政部以及国家体改委争夺监管证券业的监管权就是一个典型例子。从微观层面上看,证监会可能会以行政处罚特别是罚款,代替刑事制裁。因为,把涉嫌犯罪的欺诈行为人交给公安机关侦察,检察机关起诉,证监会就失去对相关案件的主导权。相似的形象已经出现于美国。16。其次,管理机构都致力于保护自己免受外界批评。在面临有限理性的情形下,它们规避风险,并倾向于过度管制。这种行为实际上是理性的。原因是,监管部门不会因为在管制的成本收益之间进行适当的平衡而受到赞赏。但是,如果出现管制失灵(regulatoryfailures),哪怕是有效率的失灵,它们都可能受到抨击。结果,监管部门行为趋于保守。在制订规则时,它们也尽量避免清晰明了的规则,虽然这有利于企业和个人进行计划并减少诉讼。第三,监管部门习惯于说些放之四海而皆准的话,乐意做些“表面文章”,说得多做得少。蓝杰沃特教授通过实证研究发现,美国证监会的实践完全证实了组织理论的猜测。17
那么,在防范证券欺诈上,证监会的部门利益在哪里?对它来说,过于热心打击欺诈对它可能没有好处。得罪人不说,抓得越多,说明证券市场问题成堆,这有损其部门形象。不过,不抓也不行,这与群众对证券市场秩序紊乱的感觉有出入。因此,从自身利益出发,证监会对欺诈活动会有所动作,但不会“走过头”。这就是为什么证监会的高层人士喜欢说证券市场发展的主流是健康的原因。行政机构谨小慎微,害怕承担风险而且老想保护自己面受外界批评,中外皆然。一个商业欺诈问题专家就曾说过:“在英国,大张旗鼓地侦破欺诈案件政治上没有好处。”。18考虑到证券欺诈行为具有隐蔽性,犯罪人行为难以取证、难以界定,监管部门谨小慎微的态度就不足为奇了。
在部门利益驱动下,还会出现有趣的微观现象。实践表明,办案人员最怕的,就是办“夹生饭”案件。相关部门已经开始调查相关单位和个人,有重大怀疑但又无充分证据。因受人力,财力时间等客观条件限制,无休止追查并不现实。为了避免骑虎难下的窘境,证监部门可能乐意于调查那些它们较有把握,而把可能更重要的案件撇在了一边,或者象公安机关有时所做的那样,不破案就不立案。19同样地,由于取证困难,监管部门对违规者经常有意无意地从轻发落。对后者现象的另外一个解释是证监会同样需要保护。对于证监会的裁决,一般都允许当事人提起司法审查程序20。一般来说,处罚越重,当事人上诉的动因就越强烈。但是,没有政府机关希望自己的决定因为不公平或者武断而被推翻。“在最糟糕的情形下,司法审查可被当事人当作一种手段,以便迫使管理当局改变特定行为或者同意施加更轻的处罚”21。这个威胁使得证监会作出行政处罚时,往往手下留情。这种做法类似于美国的辩诉交易(pleabargaining)制度。在两者情形下,处罚者均以相对较低处罚换得被处罚者对处罚结果的接受。这种做法情有可原,但是结果堪忧。它不但损害了公平,也使许多行政制裁的威慑效果大打折扣。
如上所述,刑事制裁对于吓阻违规者有时的确具有独特作用。《证券法》第11章中共有17条规定了刑事责任,这在一部商事法律中是很少见的。立法者显然希望通过严刑峻法,吓阻止违法现象发生。“治乱(世)市用重典”的决心固然值得称道,但是结果会如何呢?可能令其大失所望。现代法治的一个基本要求,就是制裁越严厉,保障行为人受到公平审判的程序性措施就越趋严格。在我国,只有“犯罪事实清楚,证据确实充分”时才能对人犯定罪量刑。相较之下,在民事诉讼中适用的一般证明要求是一方当事人提出的请求与证据更有说服力即可。证明要求的差别区别导致了对违规者责任确定律的重大差异。事实上,虽然这些管辖区域的公司证券法律甚至一般刑事法律都不厌其烦地规定了违规行为的刑事责任,无论美国,英国,加拿大还是香港,因证券违规行为而被处以刑事处罚的例子都是很少的。1998年11月,中国法院首次援用新刑法中的证券犯罪条款,在在被称为证券史上最严重的一起证券欺诈案的琼民源事件中,对两名个人违规者进行了刑事处罚,两人分别被处以两年和三年徒刑,其中一人的还是缓刑。22刑事定罪一者少见,二者处罚不重,一个关键原因在于证明要求难以得到满足。但是,规定了刑事处罚,执行时却不得不稀稀拉拉,这就象狗关叫不咬人,久而就之,人们就不把它当回事了。按住葫芦起了瓢。刑事责任的加重可能导致威慑效果下降,这大概是立法者始料未及的。23何况,对于许多人来说,如果通过内幕交易等非法行动能够狠狠“发它一笔”,坐两三年牢快活后半生,也是值得考虑的买卖。人穷志短。在贫困的社会里,谋生不易,赚钱何其艰难,许多人往往愿意以自由、尊严甚至健康来换得金钱,也不是闻所未闻的事。
作为威慑手段,刑事制裁还有其它缺陷。在中国证券市场上,通过内幕交易、联手欺诈、操纵市场等手段进行违规操作的,主要是一些资金实力雄厚的机构大户。证券欺诈往往涉及法人犯罪,如何惩罚合适呢?如果惩罚该法人,难以起到威慑作用。针对个人,容易出现“替死鬼”现象。机构和直接涉案的较低级职员受到惩处而幕后指挥者则因查无实据而逍遥法外或行政处分了事。24至于罚款,数量小无关痛痒,数量大一则难以执行,二则损及有关企业的投资者、债权人等的利益,可能还会被抨击为花钱买违法的许可证。何况,以罚代刑有损法律的尊严和公正。取消从业资格等直接针对个人,本应具有较大威慑效果。但是,由于取得这种资格时许多人并未付出巨大代价25,这种处罚很可能起不到什么警示作用。
相比之下,私家执行体制具有一定优势。民事诉讼目前是投资者取得赔偿的唯一途径。民事赔偿的意义,表现在两个方面。一方面调动投资者起诉的积极性,另一方面吓阻潜在违规者违法。必须将欺诈果实吐出来,对以攫取暴利为目的的欺诈行为人来说,这个制裁可说打蛇打在了七寸。民事赔偿的可能性也使广大的受害者乐于协助政府发现和调查欺诈案件。犯罪学家发现,多数刑事案件的受害者没有报案的积极性。26妇女被强奸后一般不愿声张就是一个明显的例子。刑罚的目的在于维护社会秩序。但是,良好的社会秩序是一种“公共品”(publicgood)。谁都乐见其成,但是没有人愿意为此付出什么。如果受害者知道抓获侵害者后自己可望得到赔偿,情景可能就不相同了。他们就有了举报违法行为,协助政府部门以及起诉的积极性。这不但是较低成本的执法行动,而且通过提高违规者被发现和处罚的可能性,大大提高相关制裁的威慑效果。当然,要做到这一些,必须将投资者的民事救济权利广而告之。这就离不开法制宣传和新闻报道。
在这个方面,一个较成功的先例是《消费者权益保护法》。该法第四十九条规定:经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。制定该条的目的,就是发动群众打假治假,运用惩罚性赔偿的原则,打击造假、卖假的不法分子。从实施效果看,立法者的初衷基本达到了。由于各级消费者组织和新闻媒介对该法的双倍赔偿的规定铺天盖地的宣传,消费者对欺诈行为的投诉显著增多,甚至出现了专门以打假为业的群体。这就是著名的“王海现象”。消费者运动与打击证券欺诈在许多方面具有相同点。例如,对于个别购买者来说,对于小额纠纷,他们往往忍气吞声,缺乏告状的积极性,而且在权益受到侵害时不愿告状愿投诉27。批评他们权利意识淡漠显然是不公平的。他们告诉之前考虑值与不值,用经济学术语来说就是进行成本收益分析。这反映了他们的经济理性和打击作假行为的“公共品”的特征。对付这种非法行为的最好办法,不是政府“挑大梁”的集权式的执法体系,而是大众自发追索的分权式的执法体制。
在这方面,健全的集团诉讼制度尤其重要。所谓集团诉讼,是指当争议发生后,权益受损的众多当事人为了维护自身利益组成一个集团,由集团中一人或者数人代表其他具有共同利害关系的集团成员起诉或者应诉,而法院所作的裁决对所有集团成员均有约束力的一种诉讼制度。集团诉讼规则对于证券法的特殊影响,可从美国和加拿大的证券诉讼案件的重大差别得到证实。两国证券法规中的民事责任制度极其相似,28但私家诉讼案件数却判若天渊。这主要由于两国不同的集团诉讼规则。集团诉讼制度肇始于英国,并为美国和加拿大所效仿。这些国家都把集团成员具有“共同利益”作为适用集团诉讼的要件。但是,加拿大法院对“共同利益”的解释,传统上极其严格,集团诉讼制度名存实亡。不同的民事诉讼规则导致了美加两国证券集团诉讼案件数目上的极其显著的差异。29近年来,加国开始向美国模式靠拢,同时允许在集团诉讼情形下实行“胜诉酬劳”制度。结果,集团诉讼案件数目急剧上升,30放松限制的效果立竿见影。
美国的经验表明,投资者的查询和投诉是监管部门发觉证券违法违规行为的最重要来源之一。31可以预言,合适可行的索赔机制,将大大提高投资者通过告状或者投诉维护自身权益的积极性。这无疑将以合理的成本显著提高违规者被发现并惩处的可能性,从而大大提高相关制裁措施的威慑效果。另一方面,在民事诉讼中的证明要求较低,有助于民事责任的确立。例如,在英国,伦敦证券交易所负责起诉内幕交易案件。该交易所的一位工作人员就说过,在四分之三的案件中,他有证据证明民事责任能够成立。但是,如果要他满足刑事的证明标准,他就无能为力了。32由于制裁的确定性和严厉性的组合比较理想,行之有效的民事救济体制可望具有更好的威慑效果,并构成证监会自身执行努力的不可或缺的补充。
中国私家证券诉讼:目前的困境
在中国,投资者通过诉讼寻求民事救济,目前存在严重法律和现实障碍33。不管是《公司法》,或是《证券法》,对诉讼事由都采取及其有限的列举方式。前者赋予股东一系列权利。从表面上看,与美国或者加拿大的公司法类似。问题是,该法通常没有规定如果这些权利遭到侵犯,股东可以享有哪些民事救济。中国法律也没有规定董事经理对于股东和公司,以及控权股东对于小股东的信义义务(fiduciaryduties),股东诉讼缺乏一般的法律依据。虽然《禁止证券欺诈行为暂行办法》和和《股票发行与交易管理暂行条例》都规定,因证券欺诈行为造成投资者损失的,他们可以提起索赔诉讼。但是,如何个索赔法,没有任何法律法规给予明确的指导。相反,零散的法规体系使得提起证券诉讼变得非常困难。其它的障碍包括:(1)由于中国法律没有规定“信赖假定”条款34,原告投资者需要证明自己的损失与被告的证券欺诈行为之间的因果关系。通常,这就意味着原告需要证明在买卖证券时自己信赖于招股说明书等通信内的虚假,致人误信的陈述或者重大遗漏。换句话说,就是证明如果所有重大事实均已得到披露,他是否还会去买卖特定证券。由于证券价格取决于一系列复杂因素,这无疑是非常困难的,原告往往难逃败诉的命运。35其次,中国没有完善的集团诉讼制度。由于个别投资者从证券诉讼中获益有限,他们个人往往不愿意起诉实力强大的大公司,证券和专业机构,以免得不偿失。这个“集体行动”难题只能通过集团诉讼方式解决。然而,中国的代表人诉讼制度规定得很笼统,且设置种种阻碍,使集团诉讼难以发挥实效。第三,民事诉讼实践中一般适用败诉方承担胜诉方诉讼费用的原则,一般投资者对于提起诉讼顾虑重重。第四,集团诉讼要大行其道,离不开“胜诉酬劳”即“不成功不收费”制度。这种制度把诉讼结果与律师费挂钩,把诉讼的融资问题交给愿意为此冒险的诉讼律师处理,使私家证券诉讼变成现实。对于这种收费方式,目前中国法既不禁止也不认可。第五。《证券法》中若干责任规则的缺陷也加剧了投资者索赔的困难。36《证券法》规定,为证券发行,上市或者交易出具审计报告,法律意见书,资产评估报告的专业机构,“就其所负责的内容弄虚作假的",应当承担法律责任包括连带的民事责任。何谓“弄虚作假”?该法语嫣不详。中国证监会法律部负责人在回答记者咨询时说,律师对于已经勤勉尽责仍未能确定的事项,应当出具保留意见。这实际上回避了存在重大错误陈述包括遗漏时,如果职业人士并不实际知情是否仍需承担责任的问题37。美国等地的经验表明,能够证明上述职业人士对其实际知情的案件是很少的。正是因为即使不知情也可能承担责任,才迫使被称为“警犬职业”的服务机构,诸如律师、会计师事务所对可能产生责任的事项进行全面深入的调查。强化律师、会计师事务所等职业机构的法律责任,对于保障缺乏复杂的财经知识和经验的多数中国投资者,并纠正证券市场严重存在的信息不对称现象,具有特别重大的意义。
从以上讨论可以看出,投资者通过民事诉讼讨回损失,困难重重。遗憾的是,《证券法》第209条规定进一步伤害了投资者索赔的积极性。该条规定:"依照本法对证券发行,交易违法行为没收的违法所得和罚款,全部上缴国库。"虽然中国经常受到“有法不依”的讥评,这回倒是法律怎么说,实践也就怎么做。在琼民源事件中,证监会就下令将132810000元的“非法收入”充公。结果,虽然该笔款项大部来自广大投资者,107,000位股民却分文未得。第209条的规定不但有失公平,而且严重挫伤投资者发觉和控告欺诈行为的动因。可以断言,没有完善的投资者民事救济制度,就不可能有健康持久发展的证券市场,证券欺诈的猖獗现象就难以杜绝。如果说无时不在的私家诉讼威胁一定程度上造就了美国的全球首屈一指的资本市场的话,在主要依赖行业自律和官家制裁体制的英国和香港,民事责任制度的欠缺就是公司证券法律往往得不到有效执行的重要原因。38
若干改革建议
如上所述,证券欺诈屡禁不止,关键原因在于证券制裁体制存在根本缺陷。行业自律先天不足,后天失调,民事诉讼制度名存实亡。而政府倚重的行政和刑事制裁体制又因种种原因只能发挥非常有限的作用。证券市场出现的种种丑陋现象,绝非偶然。那么,如何改进目前的证券制裁体制呢?首先,要完善投资者民事救济制度,特别是建立证券集团诉讼机制。其次,应当理顺不同衙门在处理证券欺诈案件上的关系,最终实现证券欺诈行为的调查权和刑事起诉权集中于证监会的过渡。第三,灵活处理法律程序中的证明要求问题。可以规定,在违规者对证监部门提起的行政诉讼中,适用“谁主张,谁举证”的一般民事诉讼证据原则。这在美国有先例。第四,证监部门要保护投资者,首先是自己要得到适当保护。安大略《证券法》第141条就规定,就证监会善意执行证券法律或履行职责过程中出现的任何失责或者疏忽行为,不得对其或其成员,雇员提起索赔诉讼。这种规定的目的,是证监部门能够摆脱后顾之忧,有利于它们大胆负责地工作。第五,更积极地使用一事多罚的办法。例如,如果证券律师参与证券欺诈,不但证监会要对其罚款,吊销或者暂停其证券律师职业资格,而且管理律师业的司法行政机关(相当于香港的律师公会)应当立即跟进,对违规律师刻以其它处罚。甚至执政党的纪律部门也可对相关律师进行党纪处分,如果该律师是共产党员的话。这样做的目的,主要目的在于加重违规者的损失,同时绕开刑事定罪往往既不容易也不合适的障碍。第六,私家证券诉讼不无弊端。这些弊端包括导致诉讼费用高企,公司日常经营运作受到一定干扰,投资者与其证券律师可能串通,进行诉讼,等等。为了有效控制私家诉讼的这些负作用,,同时也为了解决多数上市公司经常存在的集体行动问题,中国应当借鉴美国,加拿大,英国以及香港的做法,让政府机构特别是证监会在民事诉讼中扮演一定作用。在英国,“证券投资委员会”(SIB)就曾向非法进行投资业务的人士成功追讨过赔偿金并把它派发给受害的投资者。39在这方面,具有较完善立法的地区要算加拿大安大略省。该省《证券法》规定,当出现内幕交易等情况时,相关好处应当归于上市公司或者共同基金。经其证券持有人或者证监会申请,如果法院确信该公司或者基金没有,怠惰于提起旨在追讨内幕交易收益的诉讼,或者虽然提起这种诉讼,但是检控不力,法院可以授权或者责令证监会提起诉讼,相关的诉讼费用也由后者承担。为该目的,上市公司与基金必须向证监会提供充分合作。40建立一套相对健全合理的民事责任制度,绝非一日之功。考虑到中国目前严重缺乏高素质的证券律师,由证监会代表投资散户提起民事诉讼尤为必要,也有助于解开政府害怕证券诉讼失控的心结。当然,这个设想能否变为现实,取决于证监会能够迅速招募到合适的法律人才。目前低廉的薪水待遇和爱国奉献的理想主义号召显然解决不了问题。
顺便提一下,加拿大(主要指安大略省)证券法中的民事责任制度与美国的极其类似。但是,美国证券法规则体系零散。不但证券立法显得杂乱,而且一般的普通法规则与法规中的规则关系复杂。经常地,这成为证券诉讼的主题。相比之下,加国汲取了美国法的精华部分,对其进行了归纳整理,体例上更胜一筹,对欠缺证券民事责任立法经验的中国来说,可能更有借鉴价值。《安大略证券法》全文业经大陆法律学人移译成中文。有兴趣者可以参阅中国对外经济贸易出版社1999年出版的《加拿大重要公司公司法和证券法》一书,特别是《安大略证券法》第二十三章(民事责任)。
结语
与许多人想象的相反,大陆中国人"非讼"的传统意识正在急剧淡化。在权益受到侵害时,国人已经不再“和为贵”,求得一团和气。相反,他们日益倾向于诉诸法律,在法庭上为自己讨回公道。法院案件因此呈直线上升趋势。民众权利意识的增强,是中国社会逐步走向现代化的可喜征兆。41遗憾的是,政府的观念转变好象比民间慢了一拍。今年7月1日开始实施的《证券法》表明,中央计划时代政府揽权争利的陈腐观念阴魂未散。虽然政府已经意识到保护投资者,防范和制止证券欺诈行为的蔓延对于发展证券市场,改善企业治理的重大意义,中国的投资者保护体制的特征,可以用父权主义这个词语来概括。
有人统计,该法接近三分之一的篇幅与证监会直接或者间接相关。一方面,政府把自己当作证券市场的主角,大包大揽。另一方面,却不赋予或者说剥夺了投资者通过民事诉讼寻求救济的应有权利。民事责任制度名存实亡。广大投资者面对的是,障碍重重的民事索赔体制和使其丧失索赔积极性的反激励机制。市场秩序紊乱的问题,很大程度上被当作监管部门权力不足,以及对违规者处罚不够严厉的问题。
政府未能意识到的是,不论是监管部门,还是官家执法体制本身,都存在着局限性。与刑事和行政制裁体系相比,健全的民事责任制度由于具有威慑的确定性和确定性的更为理想的组合,对于遏制证券欺诈更为有效。政府垄断对公司证券法制的执行的结果,是使证券欺诈充斥于市,违规犯罪行为愈演愈烈。如果没有反思证券执行体制上的根本性漏洞,进行有效改革,伴随政府将民间储蓄从银行赶向股市的努力将是银行的兑付隐忧转换成他日股市崩溃的危机。社会大众的毕生积蓄,将逐步蒸发,"合法”地化为泡影。由此而来的对政府失职的不满和指责,可能演变成震撼社会的经济和政治风暴。中国政府反思其保护投资者的策略,已经刻不容缓。相关的修例固有必要,观念更新却是一切行动的基础。可以说,那种认为只有政府大手包揽,垄断执法才能确保公共秩序,并视民众权利和参与为累赘的父权主义哲学才是中国证券欺诈行为屡禁不止的根本原因。


作者蔡文海,加拿大多伦多大学法律博士(JurisDoctor)(1997年)。
本文原载于香港《信报财经月刊》1999年11月(总272期)。
版权为原作者所有,未经作者同意,不得转载。



1 转引自郭锋, “完善证券监管机制防范市场风险”,卡斯特经济评价中心研 究 报 告, 载 于中国咨询行商业报告库(在线词典) (1998 年 8 月 20 日)。
2 See, e.g., S. Y. Wu, Production, Enterprenuership and Profits (1989).
3 Richard Posner, The Economics of Justice, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, 1981, at 167. 但 是, 根 据 贝 克 和 斯 蒂 格 勒, 加 重 处 罚 增 加 了 腐 败 的 收 益。See Gary Becker and George Stigler, "Law Enforcement, Malfeasance, and Compensation of Enforcers", Journal of Legal Studies, vol. 2, at 6.
4 这是为数不少的机构投资者或市场观察研究人士在直言,新刑法生效不会 给 股 市 带 来什么大的影响时的评论。参见“新刑法生效会减少股市范规吗?”,《经济日报》 (1997年11月4日)。
5 “证 券 欺 诈 行 为 人 的 冒 险 性,投 机 性, 赌 博 性 强。由 于 目 前 规 范 证 券 市 场, 制 裁 欺 诈 行 为 的 相 关 法 律 尚 不 完 备, 抓 紧 时 间 钻 法 律 空 子 “捞 一 把”的 欲 望 使 其 行 为 几 近 疯 狂”。新 华 社,“中 国 防 范 和 控 制 证 券 欺 诈 刻 不 容 缓” (1998年 10 月 26 日)。
6 See, e. g., J. C. Coffee, Jr., "Corporate Crime and Punishment: A Non-Chicago View of the Economics of Criminal Sanctions" (1980) 17 Am. Crim. L. Rev. 419 at 423.
7 See, e.g., N.S. Poser, International Securities Regulation (Boston: Little, Brown, 1991), at 85.
8 E.H. Sutherland, White Collar Crime (New York: Dryden Press, 1949) at 219.
TRIPs协议下论我国地理标志[1]的商标保护

高凌华


摘要:TRIPs协议要求各国对地理标志进行周密的保护,我国适应TRIPs协议而在新商标法中规定了地理标志的商标保护,通过对以上两方面的分析,提出了地理标志被注册为普通商标后的合理保护问题。
关键词:TRIPs协议 地理标志 商标 保护

中国是一个有着悠久历史的国家,古老的文明一代一代的传承下来。漫漫五千年中,有多少种具有鲜明地方特色、中国特色的传统产品更加彰显了我国如此灿烂的文化。在商品经济条件下,这些标识商品鲜明特色的地域名称便是一项重要的无形资产----地理标志。
地理标志是产源识别标志,它证明着商品的来源地;它又是商品质量的标志,它代表着由来源地的地理环境(包括自然因素和人为因素)所确定的特定的突出的质量;作为前两个特征的必然结果,地理标志附着着商业利益,它可以推广特定地区的商品。所以它是产源识别标志、质量标志和商业利益的集合体。地理标志是基于产地的自然条件和产地的世代劳动者集体智慧而形成的,作为一项无形资产,它应属于产地劳动者集体所有。①TRIPs协议下的地理标志是指:其标示出某商品来源于某成员地域内,或来源于该地域中的某地区或某地方,该商品的特定质量、信誉或其他特征,主要与该地理来源相关联。[2]在地理标志的国内保护方面,我国新商标法第3条规定了地理标志可以通过证明商标来保护。作为领土原则的最直接后果,某一特定的地理标志可以在一个国家被认为是地理标志并受到保护,而在另一个国家,同一地理名称却可能被认为是其所使用的某一类产品的通用名称。②所以作为地理标志的国际保护方面便要通过双边协议[3]和多边协议[4]。而多边协议中的TRIPs协议是较它以前的几个协议对地理标志保护力度更强的一个。
一、TRIPs协议地理标志保护概述
郑成思教授认为,对地理标志的保护主要是以“禁”的一面着手, 即禁止不正当使用、保护正当的经营者。③TRIPs协议主要是从以下几个方面禁止的:
(一)、禁止以任何方式将地理标志作为商品名称、商品表达使用。如1989年10月26日,国家工商行政管理局专门下达了“关于停止在酒类商品上使用香槟或Champagne字样的通知”这是以单行规定的方式,对地理标志作商品名称的禁止。又如,非法国产的香水在产品说明中称为“巴黎香水”,此情况下,地理标志便会被禁止用作商品表达。TRIPs协议第22条第2款规定在地理标志方面,成员应提供法律措施以使利害关系人阻止下列行为:1、在商品的称谓或表达上,明示或暗示有关商品来源于并非真正来源地、并足以使公众对该商品来源误认的;2、以巴黎公约1967年文本第10条之2,则将构成不正当竞争的。
(二)、禁止对包含有未能表明商品真实原产地的地理标志的商标注册或使其注册失效。TRIPs协议第22条第3款规定,如果某商标包含有或组合有商品的地理标志,而该商品并非来源于该标志所标示的地域,于是在该商标中使在该标志来表示商品在该成员地域内即具有误导公众不去认明真正来源的性质,则如果立法允许,该成员应以职权驳回或撤销该商标的注册,或使其注册失效。我国新商标法第16条规定与此基本一致,但已经善意取得注册的继续有效。
(三)、禁止字面上真实但实际上却能产生误导效果的地理标志的使用(商品名称上、表达上)、注册。TRIPs协议第22条第4款规定,即使某地理标志,是逐字真实指明商品来源地域,但仍产生误导效果,使公众以为该商品来源于另一地域,亦适用本条以上三款。为什么使用了明明是表示商品来源的地理标志,也会误导公众呢?郑成思教授对此做出了解释:如果英国剑桥的陶瓷商品在新西兰消费者中较有名气,这时一家美国波士顿的厂商就把自己的陶瓷商品也拿到新西兰销售,商品包装上表明“坎布里奇”陶瓷。 “坎布里奇”实实在在是波士顿地区的一地方,英文却正是剑桥的意思。这种标示法,显然会使得用惯了英国陶瓷的新西兰消费者,误认为该商品不是来自美国的坎布里奇,而是来自英国剑桥。④郑成思教授的举例解释,清楚得讲明了此种难以理解的情况。由此可见,此款是对地理标志的特别保护,显示了TRIPs协议对地理标志保护的周全。
此外,TRIPs协议还规定了对葡萄酒与白酒地理标志的补充保护及地理标志保护的例外。由于篇幅所限,此文不作阐述。
二、关于我国地理标志保护的历史回顾
(一)、从80年代的两个案 例讲起
北京京港食品有限公司在其生产的一种食品上,使用“丹麦牛油曲奇”名称。北京市工商行政管理局就此向国家工商行政管理局商标局请求指示,1987年10月29日得到的答复是:责令北京京港食品有限公司立即停止使用“丹麦牛油曲奇”这一名称。以保护《巴黎公约》缔约国的原产地名称在我国的合法权益。此为地理标志国际保护的案例。下一个是关于地理标志国内保护的案例。山东省工商行政管理局就“龙口”名称能否作为商标问题西向国家工商行政管理局请求指示。1988年5月9日答复概括如下:“龙口”是地方长期使用在粉丝商品上的带有产地名称性的称谓,不宜由某一企业作商标注册专用。从以上对两个案例的答复中可以看出:当时国家工商行政管理局商标局已对地理标志有了较好的掌握。对于巴黎公约能很好的遵守,对于国内地理标志的保护也是明智的,没有把地理标志作为普通商标给予注册,避免了单个企业由此而获得垄断利润,而其他本来也有权使用这一地理标志的企业被剥夺了这种权利,从而保护了龙口这一地方共同的无形资产。
(二)、《集体商标、证明商标注册和管理办法》的出台
1998年12月3日的《集体商标、证明商标注册和管理办法》为地理标志用证明商标或集体商标保护提供了依据。证明商标,是指由对某种商品或者具有监督能力的组织所控制,而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务,用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。作为一项基本规则,证明商标的所有人无权使用该商标,该规则也被称为“反所有者使用规则“⑤集体商标是指以团体协会或者其他组织名义注册,供该组织成员在商事活动中使用,以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。其与注册商标的差异在于形式而不在于实质。用证明商标或集体商标来保护地理标志,可以利用已有的商标制度,不用另起炉灶,不必投入过多的人力、物力和财力。世界上除了法国外的大多数国家均用商标法律以证明商标或集体商标的形式来保护地理标志的。[5]
(三)《关于原产地域产品保护规定》
1999年8月17日国家质量技术监督局发布了《原产地域产品保护规定》。其第二条规定:本规定所称原产地域产品,是指利用产自特定地域的原材料,按照传统工艺在特定地域内所生产的,质量、特色或者声誉在本质上取决于其原产地域地理特征并依照本规定经审核批准以原产地域进行命名的产品。第十六条规定:生产者申请经保护办注册登记后,即可以在其产品上使用原产地域产品专用标志,获得原产地域产品保护。此规定是从直接保护的角度来保护这些由地理环境决定质量、特色或者声誉的产品,从而也间接的保护了这种专用标志(地理标志)。而地理标志的商标保护是从保护地理标志角度来保护这种产品。这两者最终的目的是一样的。
三、我国新商标法对地理标志的保护
(一)、新商标法明确了地理标志的商标保护
《保护工业产权巴黎公约》与TRIPs协议都把地理标志作为知识产权的一种,明确要求各成员予以保护,但都没有讲明成员国该用何种形式来保护。世界各国对地理标志的保护采用的法律形式有多种,如用商标法、特别法和反不正当竟争法等。在商标法修改之前,大家众说纷纭,有的主张用商标法来保护。有的主张用特别法强制注册来保护。商标法的修改给这场争论下了结论。首先,对地理标志的保护采取强制注册登记的观点,不仅直接与现有的保护地理标志的法律相违背,冲击现有的注册和保护制度,而且是一种以公权力不恰当的干预市场经济的行为。⑥其次,利用现有的制度保护地理标志比创建崭新的制度当然容易的多。⑦采用商标对地理标志进行保护,即是对这种私权的尊重,又符合目前世界上大多数国家都用商标来保护的国际惯例。
(二)、应引起关注的问题
在我国有30多个地理标志已被注册为普通商标,这些地理标志都被一个企业垄断使用。但地理标志毕竟是与普通商标有区别的。商标的作用在于使公众识别出商品的生产者,以区别不同生产者生产的同类商品。而地理标志则使该产地与其他地方生产的同类商品区别开来。所以,地理标志在使用时应注意其与普通商标的不同,即使其已被注册为普通商标。如,“青岛啤酒”是被注册为普通商标的地理标志,提到“青岛”啤酒,大家自然的把此啤酒的质量、特点与青岛特定的地理环境相联系,也就是说,大家选择此啤酒是因为它来自青岛。但是,现在青岛啤酒集团公司又在上海生产“青岛”啤酒,当然产地表明是上海,但公司的利用“青岛”这一块商标作大市场的本意往往难以实现。即使暂时取得好的市场,从长远来看,这也是一种危险的决策,无疑是饮鸩止渴。因为,使非产于此地的产品标上此地理标志,是地理标志的滥用,长期如此滥用后,此地理标志便会淡化,其识别性不再象以前那样明显。多少年后,又有多少人能把这种啤酒与青岛特定的地理环境相联系?由以上分析可见,注册为普通商标的地理标志,更应该被好好利用,从而使这一由多少代人铸成的标志保持其显著性。有些企业应该重视这一问题。
参考文献:
① 李永明,《论原产地名称的法律保护》,《中国法学》1994年第3期
② 原琪,《国际公约对地理标志的保护》,《中国工商报》2001年09月20日第B08版
③ 郑成思,《WTO知识产权协议逐条讲解》,中国方正出版社2001年1月第1版
④ 同上
⑤ 杨一平,《地理标志现有保护途径》,《中国工商报》2001年09月20日第B08版
⑥ 谢冬伟,《入世与我国原产地名称(地理标志)的保护》,《中华商标》2001年第5期
⑦ (美)ROBERT STOLL 汪泽译《TRIPs有关地理标志规定的实施》,《中华商标》2000年第3期

注释:
[1]地理标志(Geographical Indications)是TRIPs协议的用语,在《保护工业产权巴黎公约》中的用语是原产地名称(Appellations of origin),它们含义基本相同。
[2]此中文系郑成思教授翻译。
[3]如法国和南非1930年签订的《Crayfish协议》、欧盟和澳大利亚1994年的酒类协议。
[4]有《保护工业产权巴黎公约》、《制裁商品来源虚假或欺骗性标志马德里协定》、《保护原产地名称及其国际注册里斯本协定》和《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs协议)
[5]可参见谢东伟,《入世与我国原产地名称(地理标志)的保护》中的附录部分。载于《中华商标》2001年第5期


作者简介:高凌华 女 ,(1976---- ),山东潍坊人,华东政法学院2000级研究生
通讯地址:华东政法学院2031#
邮编:200042