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深圳市退伍义务兵安置办法(2004年)

时间:2024-07-04 02:26:07 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8824
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深圳市退伍义务兵安置办法(2004年)

广东省深圳市人民政府


深圳市退伍义务兵安置办法


(1994年1月29日深圳市人民政府令第19号发布,根据2004年8月26日深圳市人民政府令第135号修订)

  第一条 为做好深圳市退伍义务兵的安置工作,根据国家《退伍义务兵安置条例》,结合深圳市实际情况,制定本办法。
  第二条 退伍义务兵安置工作必须贯彻从哪里来、回哪里去的原则和妥善安置的方针。
  任何单位和部门(不含外商独资企业),应当履行安置退伍义务兵的义务。
  第三条 退伍义务兵安置工作,在市、区人民政府领导下进行。市、区人民政府的退伍义务兵安置机构(以下简称安置机构)是本级人民政府的办事机构,负责办理退伍义务兵安置的日常工作。
  市、区人民政府有关部门、街道办事处应协助安置机构做好退伍义务兵的安置工作。
  第四条 从深圳市应征入伍和符合本办法第十条规定在异地入伍由深圳市安置的退伍义务兵所需的用工指标,实行计划单列,可预先安置,待计划指标下达后统一结算。
  第五条 安置退伍义务兵所需经费,应当纳入财政预算,主要用于退伍义务兵的接待、转送、培训、社会保险和临时困难补助。
  前款经费,实行专款专用,任何单位和个人不得挪作他用。
  第六条 退伍义务兵回到应落户籍地30日内,应持退伍证和部队介绍信到所在地兵役机关和安置机构报到,办理预备役登记,凭安置机构的证明到所在地公安、粮食部门办理落户和粮食供应关系。
  第七条 退伍义务兵入伍前是深圳市农业户口的,按下列规定安置:
  (一)对确无住房或严重缺房,自建和靠集体帮助建又确有困难的,区人民政府及其派出机构应帮助提供必要的居住条件;
  (二)对有专业特长的,企事业单位在农村招工时,应优先予以录用;
  (三)对从事农、牧、渔业生产的,当地有关部门应积极扶持,帮助解决所需场地,优先提供贷款,优先供应生产资料;
  (四)入伍前户口随父母,服役期间父母正式迁居城市(系自理口粮户口),退伍时要求随父母落户,并且符合有关落户规定的,可在城市落户(系自理口粮户口),安置机构不负责分配工作。
  第八条 退伍义务兵入伍前是深圳市农业户口,退伍时符合下列条件之一的,由安置机构在户籍所在地的镇办企事业单位安排工作,有关部门应免征城市增容费:
  (一)符合国家和广东省规定转为城市户口条件的;
  (二)因国家建设需要,所在村的耕地部分或全部被征用、并愿意服从分配的。
  第九条 对入伍前是城市户口,且没有参加工作的退伍义务兵,在其回到应落户籍地之前,由市人民政府下达预分劳动指标,区人民政府负责一次性安排工作,具体安置由劳动部门会同安置机构负责。
  第十条 退伍义务兵入伍前随父母共同生活在外地,服役期间父母迁入深圳市(系城市常住户口),退伍时要求到其父母所在地落户的,由其父母所在地公安派出所和工作单位出具证明,可在深圳市安置,但国家另有规定的除外。
  第十一条 接收2、3等伤残退伍义务兵的单位,不得歧视伤残退伍义务兵;无正当理由,不得辞退。
  第十二条 患有精神病或麻风病的义务兵退出现役的,在其退伍前,部队应征得应落户籍地的安置机构同意后,派人护送到商定的单位。需要入院治疗的,由当地民政、卫生部门接收治疗。住院期间所需医疗费、医药费和住院费,按下列规定支付:
  (一)入伍前没有参加工作的,由退伍义务兵所在区的地方财政经费开支;
  (二)入伍前为正式员工(含合同制),已参加医疗保险的,由医疗保险部门支付;未参加医疗保险的,由原单位支付。
  第十三条 对退伍义务兵安置到实行全员劳动合同制企事业单位工作的,均实行劳动合同制。安置单位和退伍义务兵应按有关劳动用工规定订立劳动合同。
  安置单位无正当理由不得随意辞退所安置的退伍义务兵。
  对劳动合同期满解除劳动合同需要重新就业的退伍义务兵,劳动部门或职业介绍机构在同等条件下,应优先介绍其就业。
  第十四条 入伍前是国家机关、人民团体、企事业单位正式员工的,退伍后应回原单位复工、复职;原单位已合并的,由合并后的单位负责安置;原单位已分立的,由安置机构指定分立后的单位安置;原单位已终止的,由劳动部门会同安置机构负责安置。
  第十五条 入伍前是学校未毕业的学生,退伍后要求复学的,原学校应在退伍后的下一学期准予复学。
  第十六条 退伍义务兵报考深圳市高等院校和中等专业学校的,在同等条件下,招生学校应优先录取。
  第十七条 退伍义务兵有下列情况之一的,安置机构不负责分配工作:
  (一)不具备《退伍义务兵安置条例》第二条规定条件,提前退出现役的;
  (二)被部队开除军籍或除名的;
  (三)在部队或退伍后待分配期间因犯罪被判处有期徒刑或被处以劳动教养的;
  (四)退出现役后超过3个月不到安置机构报到或不办理预备役登记的;
  (五)退伍后接到分配工作通知不按规定期限报到逾期1个月的,或不服从分配工作的。
  第十八条 退伍义务兵从被批准入伍之日起至被批准退出现役止,为服现役的军龄;满10个月的,按1年计算。
  城市退伍义务兵退伍后待分配工作的,其军龄和待分配的时间应计算为连续工龄;入伍前原是国家机关、企事业单位的员工,其入伍前的工龄和军龄连同待分配的时间一并计算为连续工龄,与所在单位员工享有同等待遇。
  入伍前是民办教师、退伍后仍被聘为民办教师的,其入伍前的教龄、军龄和退伍后的教龄一并计算为连续教龄。
  第十九条 安置单位对按规定分配到本单位的退伍义务兵,不得实行学徒制和试用制。安置单位初次确定退伍义务兵的工资级别,不得低于现岗位同工种、同工龄员工的平均标准工资。
  对在部队荣获二等功以上的退伍义务兵、其工资按上述原则确定后,可以高定1级。
  第二十条 被安置的退伍义务兵与安置单位的现员工,享有同等的福利待遇;在同等条件下,安置单位对所安置的退伍义务兵优先分配住房。
  第二十一条 入伍前是本市城市户口待业人员,服现役期间的军龄按第十八条规定计算为工龄的,其应补交的社会保险费用由区财政拨付,由安置机构缴纳。
  入伍前是正式员工,其应补交的社会保险费用,按市政府的有关规定办理。
  第二十二条 对违反本规定,拒绝接收或故意拖延接收退伍义务兵的单位,劳动部门在2年内不予批准该单位的用工指标;对单位负责人,有关部门可给予行政处分。
  第二十三条 本办法自发布之日起施行。深圳市过去所发的有关规定与本办法相抵触的,按本办法执行。





开发商将经济适用房作为商品房出售所签订合同的效力及处理

徐景山


近年来,随着国家及各级政府对住房制度改革的进一步深入,我国在逐步取消了福利分房的同时,为了解决中低收入家庭的住房问题,推出了经济适用房制度。我国的经济适用房制度已经历经了近十二年的路程,不容否认,该制度在解决中低收入家庭住房的问题上发挥了不可估量的作用。但同时,由于该制度在立法上的滞后性性及不完整性也为少数别有用心的开发商所利用,并且从中谋利。这样一来,难免就产生了一些纠纷。2003年4月28日最高人民法院公布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》,这一司法解释的出台,对于人民法院处理商品房买卖相关案件起到了十分积极的促进作用。但该解释对于房地产开发商将经济适用房作为商品房出售这一问题如何解决并未涉及。在本文中,笔者就自
己代理的一起案件中所涉及的商品房及经济适用房之间的关系,发表一下个人意见,请广大同仁批评、指正。
案情简介:2000年,委托人原告刘某在某小区以当时的商品房价格购买了被告某开发公司开发的住房期房一套。签订买卖合同时,被告并未向原告告知该是经济适用房这一事实。原、被告双方在房屋买卖合同中约定,被告应在两年内为原告办理完毕房产证,但时至今日,被告未依合同约定履行自己的办证义务。为此,原告诉至法院要求被告履行办证义务,并依最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的相关规定承担逾期办证的违约责任。在诉讼过程中,被告向法院提起反诉,要求确认与原告签订的房屋买卖合同无效,并向原告返还购房款。另外,原告在销售该房时已经办理了《商品房预售许可证》,并交纳了土地出让金,将原土地性质由划拨转变为出让。
一、 经济适用房与商品房之间的区别。
(一) 在概念上的区别。
所谓经济适用房是指以中低收入家庭住房困难户为供应对象,并按国家住宅建设标准建设的普通住宅,是具有社会保障性质的住宅,它具有经济性和适用性的特点。经济性是指住宅价格相对于市场价格比较适中,能够适应中低收入家庭的承受能力,其价格要比同等位置、地段的商品房的价格低,中低收入家庭有能力购买;适用性是指在住房设计及其建筑标准上强调住房的使用效果,而非建筑标准。经济适用房是国家为解决中低收人家庭住房问题而修建的普通住房,这类住宅因减免了工程报建中的部分费用,其成本略低于普通商品房,故又称为经济适用房。
所谓商品房是指房地产开发经营企业,经批准用于市场出售而建造的房屋称为商品房。与经济适用房相比,商品房的销售价格比同类的经济适用房的价格要高,建筑成本比经济适用房高,销售对象主要是针对社会上有能力购买较高价值房屋的人群。
(二)相关政策上的区别。
经济适用房建设用地实行行政划拨方式供给,开发商无需向政府交纳土地出让金。国家和地方各级政府批准的合法收费均减半征收。
商品房开发商开发商品房所需建设用地是以出让方式取得,其要向政府交纳相当数额的土地出让金。在相关政策、税费减免等方面基本没有优惠政策。
(三)房屋购买人群的区别。
经济适用房的购买人群是城市中低收入家庭。购买经济适用房实行申报、登记、审批和监督机制。首先要向房改办报送相关材料,包括住房情况证明、年收入情况证明;第二,经济适用房审批机构要进行审查、审批、公告等程序;第三,审批后,购房人要持《经济适用房购房通知书》及《经济适用房准购证》购买住房。经批准有购房资格的家庭凭《购房准购证》才能购买经济适用房,每户只准购买一套经济适用房。
商品房的购买人国家的相关法律、法规对此基本没有限定。只要具有完全民事行为能力,能够享受权利、履行义务的人都可以成为商品房买卖行为的主体,并且对购房者购买房屋的套数没有限制。
(四)建设成本上的区别。
经济适用房的建设成本相对于商品房较低,主要是由以下因素构成:1.建设用地的征地和拆迁补偿、安置费;2.勘察设计和前期工程费;3.建筑及设备安装费;4.小区内基础设施建设费和小区内非营业性配套公建费。
商品房的建设成本则比较高,主要是由以下因素构成:1.征地费用及拆迁安置补偿费;2.勘察设计和前期工程费;3.建筑及设备安装费;4.小区内基础设施建设费和小区内非营业性配套公建费。
二者的建筑成本主要区别就在于经济适用房建设用地主要依靠的是政府无偿划拨的土地,而商品房建筑用地是由开发商交纳出让金的方式而取得。正是基于此项差别,经济适用房的建筑成本要比商品房的建筑成本低得多,因此,其销售价格也较低,能为大多数中低收入家庭所接受。
(五)二者转让、上市的区别。
经济适用房上市转让的,应经房屋所在地主管部门登记备案,上市交易应按规定缴纳土地出让金。购房户出售经济适用房后,不得再申请购买经济适用房。
商品房上市交易转让则显得比较宽松,购房者及其所合法拥有房屋只要符合我国《合同法》、《城市房地产管理法》等相关法律、法规的规定,就可以自由转让。
另外,经济适用房与商品房在建筑标准、建筑面积、房贷政策等方面还有许多不同,在此笔者不再一一赘述。
二、开发商将经济适用房作为商品房出售所签订合同的效力。
由于经济适用房在开发、建设上所享受的政府优惠政策及土地使用上的优势是一般商品房所享受不到的,因此,少数开发商便隐瞒房屋是经济适用房这一事实,将经济适用房作为一般商品房出售,从而谋取巨额利润。基于此而签订的房屋买卖合同的效力问题就成了解决本案的关键。主要有以下观点:
(一) 合同无效论。
○1该买卖合同违反了我国强制性法律规定,属于当然无效。原告所购买的房屋在审批立项时是依经济适用房来审批立项的,土地使用权是划拨取得。依据我国《城市房地产管理法》第三十七条“下列房地产不得转让:以出让方式取得土地使用权的,不符合本法第三十八条规定的条件的;……”第三十八条“以出让方式取得土地使用权的转让房地产时,应当符合下列条件:出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;……”。由于本案被告在预售过程中及本案审理过程中,未向政府相关部门交纳土地使用权出让金,因此被告转让地上建筑物的行为不符合我国《城市房地产管理法》的相关规定,故其转让行为应为无效,原、被告双方所签订的合同也是无效合同。
○2由于合同标的不能而无效。合同标的的合法性、可能性也是确定合同是否有效的依据之一。如果合同标的存在违法或合同标的在实际履行中存在不可能性,那么该合同也应属于无效合同。在现实生活中,由于房产登记主管部门只办理国有土地的使用权为出让方式或虽然是以划拨方式取得土地使用权,但在转让该房地产时已经向政府有关部门交纳了土地出让金而转为出让方式而取得的房地产的登记工作,因此,在划拨土地上建筑的经济适用房是无法按照约定进行所有权移转的。因为依照物权的公示公信原则,不动产物权的移转必须以法定登记机关的物权移转登记为要件,不经登记变更物权归属始终不发生变化,也就是说这类合同的标的在客观上没有实现的可能性。正是基于这一原因,也可以确定此类合同无效。
(二)合同有效论。
虽然原、被告在签订合同时,被告未向原告告知该房屋是经济适用房这一事实,且原、被告双方之间签订合同的标的物违反了我国《房地产管理法》中的相关规定,但是由于被告在原告起诉前已经办理了《商品房预售许可证》,那么在本案中原告有理由相信原告所购买的被告所出售的房屋就是普通意义上的商品房。理由如下:○1当时原告购买被告开发的住房时,被告并未明确告知该房屋是经济适用房,且在购房价格上也与同时期、同地段、同类商品房的价格基本一致,甚至还要稍高。而同时期济南市经济适用房价格只有商品房价格的三分之二左右。○2原告在购买该房屋的手续上与购买其他商品房没有区别,没有经过购买经济适用房所必需的申报、登记、审批等程序。○3也是最关键的一点,被告在诉讼前已经就该房办理了《商品房预售许可证》。我们知道,商品房预售需要五个证,即《土地使用权证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《建设工程开工许可证》、《商品房预售许可证》。而《商品房预售许可证》是这五个证中最关键的一个,是商品房销售过程中最关键的证明之一,它即证明了开发商开发手续的合法性,也证明了所预售房屋的相关手续都已经完备,具备了预售的各项条件,故原、被告之间签订的房屋买卖合同是有效合同。
笔者认为,上述两个观点都有失偏颇。作为本案的代理律师,我认为原、被告之间签订的合同应当是一种由无效转化为有效,并最终被认定为有效的房屋买卖合同。理由如下:○1第一种认为是无效合同的观点,没有考虑到被告在原告起诉前已经办理了《商品房预售许可证》这一事实,这一观点没有考虑到本案的后果。而第二种观点,则没有考虑到该房屋在立项、审批时是以经济适用房来办理的,相关土地使用权手续都是以划拨而无偿取得的这一事实,这一观点没有考虑到本案的前因。因此,上述两个观点均不全面、客观。○2从我国《合同法》“鼓励交易”的立法原则来看,法院在审理合同纠纷案件时,应当鼓励交易,而不应轻易认定合同无效。在本案审理中应当适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的相关规定来处理。这样即促进了我国经济的发展,也保护了双方,尤其是作为弱势一方—个人购房者的合法权益。
对于被告在诉讼中提出的反诉,要求确认合同无效,并返还原告购房的反诉请求,依法应予驳回。争议房屋既然已经办理了《商品房预售许可证》,那么它的性质已经由经济适用房转化为了普通意义上的商品房。被告提出反诉的目的无非是想利用目前商品房价格普遍上涨的机会在其中再捞一笔。但这种非法的目的在合同确认有效的基础上是无法实现的。
三、对开发商将经济适用房作为商品房出售所签订合同的处理。
○1在最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的基础上出台有关审理经济适用房方面的司法解释,对经济适用房的概念、经济适用房买卖合同、销售经济适用房的条件等做出相关解释,以有利于我国经济适用房制度的健康、有序发展,切实解决并保护好城市中低收入家庭的住房问题。对开发商将经济适用房作为商品房进行销售的,应加大处罚力度,使之付出较高的违法成本。
○2最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》出台后,学术界及实务界都对经济适用房是否适用该司法解释有着不同的声音。现在比较一直的意见是倾向于经济适用房不适用该司法解释,具体理由由于不是本文的讨论重点,因此,笔者在此不再赘述。但经济适用房也是由具备相应开发资质的企业开发、建设的住宅,其在某些方面也具备商品房的特征,而审理此类案件如不运用该司法解释目前又无相关规定可以参照。
因此,笔者在此建议对经济适用房的审理是否适用最高人民法院的该解释予以新的解释,以利于法院的审理工作顺利开展。
四、笔者对本案的处理意见。
(一)、认定合同有效,由被告履行办证义务,并按《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的相关规定向原告支付违约金。这样的判决结果不仅充分注意到了所售出的房屋已经由经济适用房转化为普通意义上的商品房这一事实,在办理产权证及过户等环节不存在任何障碍,而且也体现了“保护、鼓励交易”这一《合同法》基本原则,从根本上保护了购房都的合法权益。
(二)认定合同无效。虽然通过本文的上述分析,合同应当被认定为有效,但由于目前司法实践中的现状,及法官对相关规定理解的不同,该买卖被认定为无效的可能性也是极大的。如果合同被认定为无效,那么被告不仅要返还原告支付的购房款,还应依当时购买房屋的价格与现在购买同等地段、同等面积、同等水平的房屋之间的价格差,来赔偿原告的经济损失(该经济损失的取得可以通过另行诉讼的途径解决)。这样的判决结果,是在认定经济适用房不适用最高人民法院的司法解释的基础上做出的。由被告来承担原告的经济损失,这样的处罚会提高被告的失信成本,有利于建立诚信的社会主义市场交易秩序,有利于我国的经济发展。

占有与所有权源析
---对国有资产的断思

胡晓东*


引言

全国人大常委会法制工作委员会2002年1月28日印发了《中华人民共和国物权法》征求意见稿。该稿分总则、所有权、用益物权、担保物权、占有和附则6部分,共有7章335条。一年以来,该稿在学术界和社会上引起了广泛的讨论。学者们各抒己见。有学者认为:《物权法》是一部私法,它把目前混乱的财产关系明晰化,对以前的法律空白有所规定。有学者说:《物权法》在立法上的突破主要体现在经济层面上,他为私营经济提供了发展空间。有学者认为,《物权法》能够调动所有的劳动者、所有的企业,去创造财富,爱护财富,积累财富。当然对意见稿存在的争议会在所难免,尤令人注意的是,《物权法》如何说清楚国家所有权。①
文章基于如何在国有资产的处理模式中寻索一个妥善的方法,而对所有权及占有制度进行根源的溯析,试图提出一些拙见陋说,以期方家见教。

古罗马时代状况的分析

现代民法意义上的所有权与占有无疑源于古罗马时代。罗马法学家们在处理法律事务的不断积累中研习和探寻出适应于当时的许多法律概念,所有权与占有就是其中之一。如果说现代所有权可以从实质的和经济的观点加以界定的话,罗马所有权却只能从抽象的和相对的观点加以界定,这种观点把土地所有权同地域主权等量齐观。②在罗马法中,所有权是物权最重要的组成部分,是权利人得直接行使于自己物上的最完全的物权。与现代所不同的是,在罗马人那里,所有权与所有权的标的是混合不分的。在罗马法学家看来,所有权具有三个特性,即所谓绝对性、排他性和永续性,舍此不存在所有权的问题。③然而,就如彭梵得所陈述的,罗马法中所有权概念及分类是随着罗马的历史发展而不断演进的。既有词法上的变迁,如家父权、用益权、所有权等,又有所有权类别上的演化。——如早期原始形态的所有权的绝对的和排他的权力及永久性,到后来出现的对所有权主要特性的限制乃至废除;根据罗马行省的实际状况在所有权方面上的创制;市民法所有权和裁判官法所有权的分立及其最终的合并。④从彭梵得所述可以看出,所有权在古罗马时代并不是一个静止的、永恒的、绝对的法律标准术语,而是动态的、开放的、不断发展的概念框架。这一状况对于现今所处的实际进行一些思考是不无裨益的。
在罗马法中,占有是指占有人对某一物所拥有的排除任何第三人的事实控制权。……占有一词的拉丁文原意是对某物的实际控制权。……在那时的法律术语中,占有一词用来指私人以各种方式对土地行使的广泛的使用和利用的权利。因此,在这一概念形成之初可以说是专制贵族对属于全体民众所有的土地所享有的使用权。也正是因为这些土地是占有的,不能作为私人所有权的客体,所以才有占有这一术语的产生和占有这一概念的形成。⑤彼德罗·彭梵得对占有的阐释,占有在罗马人那里是指一种使人可以充分处分物的、同物的事实关系,它同时要求具备作为主人处分物的实际意图。“占有”这个词的含义是指真正的掌握,一种对物的事实上的控制。如此理解的占有关系所体现的只是所有权的一般内容,因而,在一种更准确的、更能反映其蕴意的意义上,占有的确可以说是所有权的外部形象,或者说,如耶林所表述的,是所有权的事实状态。①中国学者对占有的述解:罗马人对于物的私有财产权是由对土地的自然占有开始的,但这种权利本身不是产生自然占有的原因,相反,倒是法律保护自然占有的结果。……占有的概念不同,各自所包含的义务关系也就不同,但他们的本质却又是相同的,都是指的对物享有事实上的管领力,而物权归谁则是次要的。……根据占有的概念以及发生占有的各种实际状况,同样表明,罗马法中的占有首先事实是而并非权利。②从以上不同的表述可以对占有的概念及演进看出一些端倪。即占有同所有权一样是不断发展的,而且处在某一开放的状态,时刻注意对新内容的扩延。
所有权与占有就犹如空间扭向平行的螺旋线,从任何一个平面剖开都会存在交错,但从空间的三维体系中就会明晰的看出他们的平行性及共进性。正是由于所有权与占有之间的错综复杂的关联,在对他们进行分析是必然要依据所要参考的目标。文章的意图在于对当前的国有资产问题作些思索,因此把分析的对象圈在罗马法中对公有物及共有物的的法律适用上,尤其是对公有物及共有物的所有权与占有的法律界定和调节。
首先对公有物及共有物的概念作些分析。罗马法中这两者的含义大不相同,公有物是非交易物下的细类,共有物则是可交易物的细类。
非交易物有分神法物和人法物。③神法物是经过法定程序,由议会、元老院或皇帝许可,用来供奉神灵享用之物。神法物都受国家特殊司法保护的,凡进行破坏者必须受到严刑制裁。④不可交易物的“人法物”在罗马法文献中又区分为“共用物”、“公有物”和“团体物”。……“共用物”是那些被认为不易由个人获取或实行经济管理的物品;因而它们不由法来调整,而是放任由大家使用,个人在享用它们时造成的侵犯是人身侵犯,以“侵辱之诉”加以惩处。……“公有物”就其自身而言是易获取的和易对其实行经济管理的,但是出于公共福利的目的,它们被实证法保留给公民普遍使用。……所谓“团体物”也是这样的情况,它们为某一共同体的居民所共同使用。……神法物和人法的非交易物,由于不用于经济目的,不归任何人所有;法学家们称它们“为非财产物”。国家对它们行使的保护,在我们看来,是在行使主权,这是与所有权平行的概念,因而产生某些相似的效力。⑤
交易物是指能够依照私法上的买卖而取得转让之物。⑥交易物之下又有不同的分类,其它就不多述,据对共有的阐述对共有物作以剖析。数人可以对同一物拥有所有权,或者用通俗的话来说,物可以归数人所有或由数人共有。这种关系构成共同所有权或共有。⑦由此可推知,共有物为由数人共有且可依照私法上的买卖发生转让的物,尽管其转让受到一定条件的限制。实际上,罗马法的共有制度可以归结为这样一种观念:每个共有者对整个物享有所有权,而且同一切所有主一样,他对该物独立地行使权利;但是,每个人行使权利的范围不应超过表现为他的权利范围的份额。如果这是不可能的,则禁止单个共有人行使权利,并且需要得到普遍的合作。总之,主体是多元的,对物的单独权利是多元的(它们被视为对物统一权利的部分),物是单一的。⑧
其次,对公有物及共有物的所有权与占有之间关系的分析。从公有物的定义及对非交易物的保护方式可以看出,罗马法中由于公有物概念的相对狭窄,对其所有权方面的阐释不详,只在便于保护而由国家行使与所有权平行的主权。①由此可以分析,罗马法对于公有物没有个人所有权的设立,对其占有也未作法律认可。但对公有物可以由国家认可组织或团体使用。——即存在用益权。由共有物的概念可得出,共有物的所有权由共有人同等的共享,每个共有者可以独立地行使权利,但相互间受到制约。况且,共有物是交易物,不但使得其上设有个人所有权,还使所有权与占有产生分离成为可能。由于团体物与共有物在现代意义上存在一定的近似性,所以对团体物稍作分析。团体物由某一共同体的居民使用,而不是由公民普遍使用。所以尽管团体物的保护也是基于主权,但是其上存在着主权的特定主体——某一共同体。进而会产生由这一共同体或者共同体中的某以特定团体占有的事实。
再次,对罗马法中土地所有权及其占有的分析。所有权的基本形式是土地所有权,其他的形式是在土地所有权的演进中逐渐形成,土地的所有权在罗马法中是渐次变化的历程。
正如马克思所指出的,罗马共和国的历史,是由土地所有权的历史构成的。最初,只有罗马国家才享有土地所有权,而公民个人只能享有普通的占有,直到奴隶制经济关系发达起来以后,土地国有制才逐渐为个人的土地私有制所代替。②
典型的早期土地----“划界地”有着神圣的边界,就象城邦有自己的城墙和城界一样。最后,根据罗马人的观念,所有权应当免除土地税,因为在早期人看来这种税具有为使用和占有支付补偿的性质,而应当接受这种补偿的人相反应该是所有主。当时,位于意大利域内的土地,即位于意大利或位于意大利以外但被授予了意大利权的其他城市的土地,享受这种豁免;相反,位于行省的土地却不想受这种豁免。因此,行省土地的所有主不是占有人,而是国家,也就是说,对于帝国行省的土地来说,所有主是皇帝,对于元老院行省的土地来说,所有主为罗马人民,这是由奥古斯都确定的划分。转让所有权的真正方式即市民法方式因而不能适用于行省土地。③显然,尽管罗马法中土地所有权制度发生了许多变化,但是对于土地上的所有权与占有共存乃至分离的状况一直存在于罗马法中。由此可以看出罗马人在处理抽象的国家财产与实体的行为人利益方面,有着许多值得借鉴之处。
最后,分析占有与所有权并列时它们之间的关系。当占有与所有权并列时,它们的关系处于三种状态。其一,根本不能发生个人所有权。即占有的对象要么只存在与所有权平行的主权;要么其所有权属于抽象的国家或某意特定的共同体,不能发生转让。但是,占有可以转让。其二,占有是取得所有权的前提。罗马法根据物的不同规定了不同的取得实效,使得占有与所有权在法定的前提下归于统一。但在前提成就之前,两者处于并列和分离状态。其三,占有是同恢复所有权的诉讼联系起来的。即所有权处于法律未定的状态,或者所有权人与占有人之间对争诉的标的存在不同认识,因而使得两者处于并列状态。罗马法对这一情况的处理是,在所有权未得以法定判决时,先保护实际的占有。

这一制度与当今中国所处的实况的关联及对其的鉴用

研究历史的一般诉求有三:求证历史;阐释历史及探寻历史形成的原因;寻求对现实问题的参考性求解。人类对问题的解决方式不管是空想的、幻想的,还是应世、适用的,无不来源于自身意识的经验及社会生活的经验。所谓超验也是在一种现象上的抽象、完善、缜密化,故而对现在所面临的一些问题进行思考时,终须从类似的历史解答中找出经过一定程度上变异的方法来运用。
年初公布了《物权法》的征求意见稿,年末《中华人民共和国民法(草案)》也已面世。由此可见,民法典的出台仿佛要顷刻间呼之欲出,学界和实物界对此亦喜亦忧。民法典的订立是必然的趋势,但在立法中有必要思虑如何在国情和世界通则之间寻求相对和谐的处理方式。罗马法是古罗马人在继承古希腊人的哲学的基础上,融合罗马人的务实精神而形成的留传与世的、西方价值、文化的综合体的法律瑰宝。当十八、十九世纪西方文明携着炮舰几乎广布这蓝色星球时,各种非西方文明往往是被动的接收这一强势文明。但是原有的本土文明与外来的强势文明间的博奕却从未消失,二十世纪民族国家的兴起更进一步使得这一博奕朝多向性发展。法律作为文明的支流也盖末能外。中国自十九世纪中叶磨难百年,经过被动的接收、自觉的研习、应时的选择几段历程,在二十世纪中叶建立了来源于西方但与不同于西方传统价值文化的制度体系。此间不乏原有本土文明与外来文明的博奕。法律的进程隐见于这一历程之中。此后的半个世纪,喜悲苦乐国人自知。在此新世纪之初,面临新的社会转型,制度体系需要重新整合。原有制度的延伸性存在、固有本土文明的潜在影响、各种外来文明的变异及新生都是在整合时必须通盘考虑的因素。
历史流传下来的官工、官商一体,现存的全民所有制,世界贸易规则中的所有权明晰和所有权与占有的分离。在对现在国有资产合理处理模式的构建中,这三个因素是需缜密考虑的。在分析之前,先就传统的官工、官商一体做些观点表述。必须使官与工及商明确分离,双方任何人都不得兼任相对方的职务;但要使得工及商能够公开平等的进入行政体系,同时使官员亦能平等进入工商体系。此处所述及的国有资产以国有企业为主要阐述对象,对于国有事业单位及集体所有企业宜另作细析。在对罗马法有关公有物及共有物的所有权、占有的初述的基础上,从国有土地、国有有体物(除土地以外)、国有权利三个层面思考国有资产。
国有土地
基于现实的制度-公有制下的全民所有制,必然使得国有土地与罗马法中的非交易物(尤其是公有物)有这某种类同性。为此,在其上设立不可转让的所有权,或者说是国家主权,但同时设立受国家法律保护得占有,使得对国有土地的所有权与占有处在二元状态和分离状态。这类国有资产中,占有与所有权并列,不发生占有向所有权的转化可能。
国有有体物
当然罗马法中,土地是属于有体物的,为了分析的方便将土地单列出来陈述。因而此处所说的国有有体物是除土地以外的具有实体存在,并且是可以凭人们触觉而认识的,对人有用、能满足人的需要的东西,其所有主为国家。该类国有资产兼跨罗马法中团体物与共有物的相关特征。其上的所有权由于主体的某种特定及物的转移特性,立法时宜设立所有权的转让许可。在该类国有资产上出现占有与所有权并可列时,法律上宜设定占有为取得所有权的前提。依据物的不同设立取得时效。但是必须加以说明的是,这类国有资产的所有者及占有者为特定的法人主体,或者由法人的全体职员共有,而非具体的个人所有或占有。
国有权利
该种资产是抽象的,所以可以说不存在占有与所有的分离,或者说只存在所有权状态。其上的所有权是可以转让的。
文章于结尾处对于国有企业的股权问题稍作探讨。国企股份制改革已历经数载,其间所产生的各种需要人们思考和协调的现象、问题已日益地显现在民众与经济、法律界人士的视野。前几年为新闻所熟知的褚时健,及一批五十九现象而形成的对国有财产的非法处理。导致他们一批人晚节不保,同时又给国有财产带来严重损失。从01年由于上市公司的国有股减持方案的预设开始,股市出现长期、大幅度的下跌,严重伤害金融融资市场稳定,重挫市场投资者的信心。02年又出现了仰融的华晨系经济大厦的解体,华晨系第一人——仰融也被列入批捕的名单。同年健力宝的李经纬也由于涉险在产权的漩涡中寻求某种方式,已达到与自认为和贡献相符的报酬。最终,广东省人大常委会以“涉嫌贪污”之名做出罢免李经纬九届全国人大代表资格的决定。以上这些问题、现象存在着共同性——即国有股份制企业中的股权如何处理。各类人物的悲剧和市场的低迷使得不得不对国企股份制的改革的突破给予足够重视。如何在国有资产及企业家个人回报上寻求双赢得的模式?如何使得约束和激励机制同时有效的运转?如何对一个企业的领兵人的创新及实干给予合理的保护?如何使原本就是股市遗留问题的国有股问题稳妥解决且不使股市出现大幅度的震荡?这些问题的根源终会聚焦于“股权”之上。企业的股权是国有资产与非国有资产之间不可以截断的流动通道。国有股权应该从立法的层面上使其可以合法转让,但应根据其具体的物质形态分别从所有权和占有上来界定。对有些物只能转让占有,所有权永久固化。对一些物必须使其所有权在经历了合法过程后能够转让。从占有和所有权的空间平行又交融的状态中是应该可以探寻一些模式使得问题有效解决的。

*胡晓东 男 法学研究生E-mail:huge70@netsoffice.com

① 21世纪环球报道总第54期
② 罗马法教科书pa195
③ 罗马法pa153
④ 罗马法教科书pa195-pa197
⑤ 罗马法中国法与民法法典化pa235

① 罗马法教科书pa270
② 罗马法pa173-174
③ 罗马法教科书pa185
④ 罗马法pa146-147,该教材中神法物与人法物为不可交易的细类,与罗马法教科书中所述不同,取两者虽词名不同,但是所表含义实质相同,并以罗马法教科书为准。