论民事诉讼中的财产保全

钱贵


　　财产保全财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时，财产保全是诉讼保全的重要组成部分。财产保全单单从字面上看，是指对财产采取某些保护措施。书面上的含义是指人民法院对于可能因一方当事人或者一方利害关系人的行为或者其他原因，使将来生效的法律文书不能执行或难以执行的情况，在诉讼前或者诉讼中做出裁定，对一方当事人或者一方利害关系人一定范围的财产或者与争议有关的财产采取措施，限制其处分的一种法律行为和法律制度。为了使将来生效的法律文书能顺利的执行，保护一方当事人的合法权益，在我国民事诉讼法中，对财产保全做出了明确的规定.
　　一 财产保全的种类
　　民法把财产保全分为涉外的财产保全与国内财产保全，根据在诉讼上的不同阶段财产保全又分为诉前财产保全和诉讼财产保全。
　　（一）、涉外财产保全
　　涉外的财产保全是指含有涉外因素的财产保全，所谓涉外因素是指双方当事人一方是外国人、诉讼标的在国外或者双方法律关系的事实存在于国外。涉外的财产保全与非涉外的财产保全，是建立在同一基础上的一种应急性的保护措施。但涉外的财产保全又有其不同的特点：
　　1、启动财产保全程序的主题不同。国内财产保全中，当事人可以申请保全措施，人民法院亦可依照职权主动采取保全措施。涉外财产保全，只能有当事人申请采取保全措施，人民法院不依职权进行保全。当事人既可在诉讼开始后提出申请，也可以在涉诉的情况下向人民法院申请保全。
　　2 、诉前保全后，申请人提出诉讼的期限不同。国内诉前保全措施采取后，申请人应在15日内向人民法院起诉，涉外诉前保全措施采取后，申请人提起诉讼的期限为30日，而不是15日。
　　3 、对保全财产的监督机制不同。国内财产保全措施采取后，一般不需要第三者监督，涉外财产保全措施采取后，一般应交有关单位监督。
在我国民诉讼法中只所以这样规定，主要是为了保护申请人的利益，尊重当事人的意志，即有申请就可提供保全，不驳回申请，不主动进厅干预。另外，对诉前的保全，以给申请人较长的时间使其准备进行诉讼。
　　涉外财产保全多见于海事案件。在海事诉讼中，常涉及财产的扣押和船舶的扣押，如扣押后无人监督，很可能被人破坏或驶离港口。为避免这种情况发生，《民事诉讼法》第255条规定：“人民法院决定保全的财产需要监督的，应当通知有关单位负责监督，费用有被申请人承担。”
　　（二）、国内财产保全
　　在我国现行民事诉讼法颁布之前，没有在法律上确立诉前保全制度，．而在实际生活中，时有利害关系人争议的财产遭到毁损、灭失或者变卖，转移、挥霍，给利害关系人造成难以弥补的损害，因而在制定现行民诉法时，总结了以前的审判实践的经验，结合改革开放和社会主义商品经济蓬勃发展的国情而将诉前保全作为我国民诉法的一项重要制度。
　　就司法实践而言，占绝大部分的保全申请都是在诉前或者起诉的同时提出。而在起诉的同时提出应当相当于诉前提出，因为法院是否受理本案诉讼，决定的期限在7日内，而是否采取保全措施的裁定则是在48小时内，这就意味着往往还没有作出是否受理本案的决定之前必须先行作出保全裁定。而在我国《民事诉讼法》中，显然以诉讼中财产保全为主，对诉前财产保全为辅。由此对诉前财产保全作出比诉讼中财产保全严格得多的规定。
　　1．诉前财产保全
　　诉前保全是指在诉讼程序开始前，人民法院对于可能因一方利害关系人的行为或其他原因，使另一方利害关系人的权利不能实现或者难以实现的情况，根据利害关系人的申请，对对方一定范围的财产或者有关争议的财产做出裁定，采取强制措施，限制其处分的一种法律行为制度，诉前财产保全不是每个案件的必经程序，而只是某些少数案件，情况紧急，利害关系人又来不及起诉，而为了避免其合法民事权益遭受难以弥补的损失，在起诉前向法院申请诉前财产保全。人民法院在接到利害关系人的诉前财产保全的申请后，是否会采取诉前保全呢? 根据《民事诉讼法》第93条规定，采取诉前财产保全应当具备下列条件：
　　第一， 必须是情况紧急，不立即采取保全措施，将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。
　　第二， 必须由利害关系人提出保全财产的申请。“利害关系人”指与被申请一方存在民事权益争议的人。没有申请诉前财产保全的，人民法院不能依职权主动进行。
　　第三， 申请人必须提供担保。这与诉讼财产保全不同，诉讼财产保全不是必须提供担保，只有在人民法院责令提供担保的时候，提供担保才成为必要条件，而且这种担保必须与所保全的财产相适应，不能小于所保全的财产。申请人不提供担保的，应当驳回申请。
　　以上三个条件必须同时具备，缺一不可。
　　人民法院接受利害关系人的申请后，应在48小时内进行审查并作出裁定。对于不符合条件的申请，驳回裁定；对于符合条件的申请，裁定采取财产保全措施，并立即执行。
　　申请人必须在人民法院采取保全措施后15日内起诉，可以向对案件有管辖权的法院起诉，也可以向采取财产保全的法院起诉。有管辖权的法院与采取诉前财产保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院时，采取财产保全的法院因采取了保全行为，对该案取得了管辖权，有权受理申请人的起诉。申请人在人民法院采取财产保全后15日内不起诉的，采取保全措施的法院应当解除财产保全。
　　2、诉讼财产保全
　　诉讼保全是指人民法院从立案开始到做出判决之日起对于可能因一方当事人行为或者其他原因，使将来法律文书不能执行或难以执行的情况根据另一方当事人的申请或者依职权做出裁定，对一方当事人的财产或者诉讼标的物采取强制措施限制其处分的一种法律行为和法律制度。
　　当事人在向法院提出诉讼保全时，也要符合一定的条件，法院才能采取诉讼保全，根据《民事诉讼法》第92条规定，采取诉讼保全应当具备以下条件：
　　第一， 必须是由于当事人一方的行为或者其他原因，有可能使判决不能执行或难以执行。这种可能性必须是客观存在的，不是主观臆断的。有些案件的审理需要较长时间，而争议的财产有的易于变质腐烂。在此情况下，人民法院依当事人的申请或依职权采取保全措施，处理变卖，折价保存。
　　第二， 采取诉讼保全的案件应当具有给付内容，比如给付一定的金钱、给付某一物品。单纯的确认之诉或变更之诉，判决不具有给付内容，根本不发生判决不能执行或难以执行的危险，不适用诉讼财产保全制度。但是，在确认之诉或变更之诉中兼有给付之诉内容的，可以适用诉讼财产保全制度。
第三， 诉讼财产保全主要根据当事人的申请而采取，但当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以依职权裁定采取诉讼保全措施。
　　第四， 申请必须向受诉人民法院提出，不得向非受诉人民法院申请诉讼财产保全。非受诉人民法院也不得受理申请。
　　当事人的申请符合上述条件的，人民法院可以裁定采取财产保全措施。为防止因保全错误被申请人造成损失，而申请人又无力赔偿的情况出现，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。
　　人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行；虽然无紧急情况，需要采取财产保全措施的，也应尽快裁定采取财产保全措施，并付诸执行。
　　3．诉前财产保全和诉讼财产保全的区别
诉前财产保全和诉讼财产保全的区别其主要区别有：
　　（1）、诉讼保全既可以由一方当事人依法提出申请，也可以由法院依职权依法做出裁定；诉前保全只能由利害关系人一方提出保全申请，法院无权依职权做出裁定；
　　（2）、诉讼保全是为了保证判决后的执行，于起诉时，或起诉后判决前提起；诉前保全是为了保护利害关系人的利益，使民事权益不受损害，于起诉前提起；
　　（3）、诉讼保全，又可分为当事人依法提出申请和法院依职权自行做出裁定。法院依职权依法主动裁定保全时，申请人可以不提供担保，而当事人依法提出保全申请时，应当提供相应的担保；诉前保全申请人在申请时，也必须依法提供相应的担保。
　　可见，诉讼保全和诉前保全一样，也不是审理民事案件的必经程序，只是为了保障将来生效的法律文书能顺利执行，对有关财物采取一定的强制措施，限制其权利随意处分。
　　二、财产保全的管辖及申请
　　无论是诉前保全，还是诉讼保全，都必须依法向有管辖权的法院提出，对于谁享有申请权?法院可否自行依职权裁定保全?前面己涉及，这里不再重述。对于诉前保全利害关系人应口头或者书面的形式依法向财产所在地法院提出，而诉讼保全则理之当然是向受理案件的原审法院依法提出。
　　（1）一般情况下，民事诉前证据保全可由被申请人（被询问人）居住地、被保全证据所在地的公证机关、基层人民法院来行使管辖权。
　　（2）申请保全的证据具有较强的专业性时，也可由相应的专业行政机关来行使管辖权。　
　　（3）申请保全的证据处于不同的保全机关管辖范围内的，则既可由不同保全机关分别予以保全，也可由某一保全机关统一进行保全。
　　（4）利害关系人在申请诉前证据保全时，可以选择具有管辖权的最适合的保全机关。但无论利害关系人如何选择，人民法院都是当然的保全机关。
　　如果保全是由受诉法院以外的其他保全机关来进行的，那么在案件进入诉讼程序后，保全机关应将所有保全物及保全事项一并移交受诉法院，由受诉法院决定是否继续予以保全。受诉法院决定继续予以保全的，应下达保全裁定并办理各项保全手续。无论受诉法院是否决定继续保全的，前述保全行为均自行失效。
还有一种情况就是对当事人有不服一审判决提出上诉的案件，在第二审法院接到报送的案件之前，当事人有隐患、转移、出卖或毁损财产等行为，必须采取财产保全措施，由原一审法院依当事人申请或依职权采取，一审法院制作的财产保全裁定，应及时送报二审法院。
　　三、保全财产的监督及费用负担
福建省厦门市劳动和社会保障局


厦劳社〔2005〕178号
厦门市劳动和社会保障局关于建立厦门市用人单位遵守劳动保障基本标准认证和诚信管理制度的通知


各区人事劳动保障局、各用人单位：

　　为促进劳动保障法律法规的全面贯彻实施，推动各类用人单位逐步建立与社会主义市场经济体制相适应的用人单位依法自我规范、自我约束、自我激励、自我发展的劳动保障管理模式，引导用人单位自觉承担其应尽的社会责任，提高用人单位参与世界经济市场的竞争能力,树立用人单位诚实守信的社会形象，为经济发展和社会稳定创造良好的法制环境，根据《劳动保障监察条例》、《劳动和社会保障部办公厅关于推行用人单位劳动保障诚信制度的指导意见》（劳社厅发〔2003〕21号）文件精神，经研究决定在全市实行厦门市用人单位遵守劳动保障基本标准认证和诚信管理制度，现将《厦门市用人单位遵守劳动保障基本标准认证和诚信管理暂行办法》印发给你们，请认真贯彻执行。

　　附件：厦门市用人单位遵守劳动保障基本标准认证和诚信管理暂行办法

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　厦门市劳动和社会保障局



　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二OO五年六月二十八日





　　厦门市劳动和社会保障局办公室　　　2005年6月29日印发

厦门市用人单位遵守劳动保障基本标准认证和诚信管理暂行办法

　　第一条　为全面贯彻实施劳动法律法规，维护劳动者合法权益，提高用人单位内部劳动管理水平，增强其参与国际市场竞争能力，为自觉遵守劳动法的用人单位创造一个依法管理见绩效的良好环境,根据《劳动法》、《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》、《禁止使用童工规定》、《劳动保障监察条例》和《厦门市劳动管理规定》、《厦门市企业工资支付条例》等劳动保障法律、法规及规章，制定本办法。

　　第二条　本办法适用于厦门市行政区域内的各类用人单位。

　　第三条　用人单位遵守劳动保障基本标准认证（以下简称劳动保障基准认证），是劳动保障部门依法行使国家劳动保障监察权，根据劳动保障法律、法规和规章规定的基本标准和相关要求，对用人单位遵守劳动保障法律、法规及规章情况进行的综合性检查。

　　第四条　劳动保障基准认证是劳动保障行政部门评价用人单位诚信守法情况的主要依据。劳动保障基准认证和诚信管理工作由各级劳动保障监察机构负责实施。

　　第五条　市、区劳动保障监察机构按照管辖权限，对监察对象进行劳动保障基准认证和诚信评价。

　　第六条　用人单位遵守劳动保障基准认证分为普遍强制性标准认证和一般强调性标准认证。普遍强制性标准是对用人单位执行劳动保障法律强制性规定情况的监督检查，内容均为现有劳动法律明确规定用人单位必须执行，否则应负相应的法律责任的规定；一般强调性标准认证是用人单位执行劳动保障法律指导性规定情况的检查，检查内容为劳动法律规定的对保障劳动者权益和规范用人单位劳动管理行为指导性的规定。

　　申报劳动法律一般强调性标准认证须先通过普遍强制性标准认证，或者与其同时进行。

　　第七条　普遍强制性标准认证的内容：

　　（一）职工招用管理情况：不得发布虚假招工信息、招用无合法证件的人员、不得扣押被录用人员身份证件、以招用人员为名牟取不当利益或者其他违法活动、收取招聘费和保证金等规定。

　　（二）劳动合同订立情况：用人单位应与职工及时签订和续订劳动合同、劳动合同内容必须符合法律规定等规定。

　　（三）社会保险登记、申报和缴纳社会保险费的情况：用人单位依法参加社会保险登记、按时足额缴交社会保险费等规定。

　　（四）工作时间和休息、休假规定情况：用人单位遵守每日工作时间不超过八小时和每周不超过40小时工作制、保证劳动者每周至少休息1日、不得强迫劳动者超时加班等规定。

　　（五）支付劳动者工资和执行最低工资标准情况：用人单位每月至少发放一次工资、工资必须足额以法定货币支付、不得拖欠克扣工资或者支付工资低于最低工资和合同规定标准、依照法律规定标准支付加班工资等规定。

　　（六）劳动合同解除手续办理情况：用人单位与劳动者解除劳动关系时，应及时办理解除劳动关系手续；依法应支付给劳动者赔偿金或者补偿金的时候，应按有关规定的标准及时足额支付给劳动者等规定。

　　（七）女职工和未成年工保护情况：禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动。不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕七个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。女职工生育享受不少于九十天的产假。不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。

　　用人单位应当对未成年工定期进行健康检查。

　　用人单位不得招用未满十六周岁的未成年人。

　　（八）技术工种持证上岗情况：用人单位招用从事技术复杂以及涉及到国家财产、人民生命安全和消费者利益工种（职业）（以下简称技术工种）的劳动者，必须从取得相应职业资格证书的人员中录用。



　　（九）安全卫生和劳动保护情况：用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度，严格执行国家劳动安全卫生规程和标准，对劳动者进行劳动安全卫生教育，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。劳动安全卫生设施必须符合国家规定的标准。新建、改建、扩建工程的劳动安全卫生设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用。用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。从事特种作业的劳动者必须经过专门培训并取得特种作业资格。依法对劳动者在劳动过程中发生的伤亡事故和劳动者的职业病状况，进行统计、报告和处理。

　　（十）遵守工会法情况：尊重所有员工结社自由和集体谈判权，不得阻挠劳动者依法参加和组织工会，或者阻挠上级工会帮助、指导劳动者筹建工会；无正当理由不得调动依法履行职责的工会工作人员的工作岗位，或者进行打击报复；不得以劳动者参加工会活动而解除劳动合同。

　　（十一）劳动者人身权利保障情况：不得使用或支持使用强迫性劳动，不得从事或支持体罚、精神或肉体胁迫以及言语侮辱。

　　（十二）依照法律规定接受监督情况：不得无理抗拒、阻挠劳动保障行政部门依法实施劳动保障监察；不得打击报复举报人、投诉人。

　　（十三）法律法规规定的其它情况。



　　第八条　一般强调性标准认证内容：



　　（一）用人单位制定内部劳动保障规章制度情况：用人单位应依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。同时将劳动规章制度向劳动者公布，并报劳动行政部门备案。



　　（二）职业培训制度建立和执行情况；用人单位应当建立职业培训制度，按照国家规定提取和使用职业培训经费，根据本单位实际，有计划地对劳动者进行职业培训。



　　（三）劳动者人身权利保护情况：劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视；妇女享有与男子平等的就业权利；在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准；残疾人、少数民族人员、退出现役的军人的就业，法律、法规有特别规定的，从其规定；建立完善的职工参与民主管理和就保护劳动者合法权益与单位协商机制；

　　（四）尊重劳动者休息权情况：用人单位安排劳动者延长工作时间的，应采用面洽或预先告知等适当方式进行协商；工会组织或劳动者不同意延长工作时间的，应预先提出意见，用人单位应予同意。

　　（五）妇幼保健设施设立情况：妥善解决女职工在生理卫生、哺乳、照料婴儿方面的困难；

　　（六）集体协商和集体谈判机制建立情况。

　　第九条　劳动保障基准认证坚持依法、公正、公开、公平原则，由用人单位自愿申请，市、区劳动监察机构负责审核，向社会公布认证结果，接受社会监督。

　　第十条　劳动保障基准认证程序：



　　（一）认证申报：由用人单位自行申报，按照管理权限向同级劳动监察机构提出认证申请。



　　（二）初步核实：监察机构对其上两年度遵守劳动法律基准情况进行检查，指导用人单位及时纠正不符合基准认证规定的行为。



　　（三）核查情况公示：在用人单位办公场所公开栏和市劳动监察队大队网站将核查情况进行公示，并公布举报电话接受群众举报；



　　（四）公布认证审核结果：对通过上述程序认证审核合格的用人单位，由劳动监察机构发给《厦门市用人单位遵守劳动保障基本标准合格证》证书，注明其在审核期限内遵守劳动法律、法规和规章情况，在市劳动监察大队网站上以中、英文公布认证相关规定和标准以及通过认证单位名单。

　　第十一条　劳动保障基本标准认证主要采取用人单位自查自报方式进行，各用人单位可根据自身实际情况自行申请。已通过认证的用人单位应每年报送年度遵守劳动保障法律、法规和规章情况资料，作为劳动监察机构本年度认证的依据。

　　第十二条　劳动监察机构建立用人单位劳动保障诚信制度，根据用人单位遵守劳动保障法律、法规及规章情况,对用人单位劳动保障诚信情况进行评价。

　　第十三条　劳动保障诚信评价分为AAA级、AA级、A级、B级和C级五个等级。

　　首次通过劳动保障基准认证和书面审查的用人单位，其劳动保障诚信等级评价为A级；连续两年通过认证的，确定为AA级；连续三年及三年以上通过认证的，确定为AAA级。

　　用人单位在前24个月内,有发生下列严重违反劳动保障法律、法规及规章行为的，在评价诚信等级时以A级为基点，每违反其中一项降低其一个诚信等级,直至C级：

　　（一）不按照劳动保障行政部门的要求报送书面材料，隐瞒事实真相，出具伪证或者隐匿、毁灭证据的；

　　（二）年度内发生2次以上劳动保障违法行为的，或者拒不改正劳动保障违法行为的；发生劳动保障违法行为情节严重、影响恶劣的；



　　（三）经劳动保障行政部门责令改正拒不改正，或者拒不履行劳动保障行政部门的行政处理决定的；

　　（四）发生涉及5人以上的故意拖欠工资举报投诉案件，并经劳动监察机构调查属实的；

　　（五）因用人单位责任引发50人以上集体上访或者其它劳动突发事件并造成不良影响的；



　　（六）发生严重侵害劳动者人身权利被依法追究刑事责任事件的；



　　（七）因安全生产管理疏失造成用人单位重大安全事故，导致职工重大伤亡的；

　　（八）无理抗拒、阻挠劳动保障行政部门依法实施劳动保障监察的;

　　（九）其它严重违反劳动保障法律、法规和规章的行为。

　　第十四条　在日常的劳动保障监察中，有发现用人单位违反第十三条第一至九项的，按照每违反其中一项降低其一个诚信等级，重新评价其诚信等级，并及时对外公布。

　　第十五条　劳动监察机构对用人单位实行分类管理，将认证通过情况记录到用人单位劳动保障诚信档案，并通报有关部门，以鼓励用人单位劳动诚信经营、自觉守法。对通过认证的用人单位，采取鼓励用人单位诚信自律为主，劳动监察机构检查为辅的管理方式；对未通过认证和当年度没参加劳动保障部门书面检查的用人单位，各级劳动监察机构应将其列为主要监察对象。被评定为B和C级的用人单位将成为年度重点监察对象；被评定为C级的用人单位，为严重失信的用人单位,劳动保障部门应向劳动者和有关部门提出警示。

　　第十六条　各区劳动保障行政部门可以根据实际情况制定具体实施方案。

　　第十七条　各区劳动保障行政部门每月5日前应将上一个月保障基准认证情况和诚信评价结果报市劳动保障监察机构备案。

　　第十八条　本办法由厦门市劳动和社会保障局负责解释。

　　第十九条　本规定自发布之日起执行。