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湖北省土地管理实施办法(1999年修正)

时间:2024-07-09 04:31:26 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8223
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湖北省土地管理实施办法(1999年修正)

湖北省人大常委会


湖北省土地管理实施办法


(1987年9月3日湖北省第六届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过1997年12月3日湖北省第八届人民代表大会常务委员会第三十一次会议修订1999年9月27日湖北省第九届人民代表大会常务委员会第十二次会议修订)

              第一章 总则





 第一条 根据《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)、《中华人民共和国土地管理法实施条例》(以下简称《实施条例》)及相关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本实施办法。


 第二条 本省行政区域内各类土地的保护、整治、开发、利用和管理,均应遵守本实施办法。


 第三条 各级人民政府必须贯彻十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地的基本国策,加强土地资源和土地资产管理,保护、开发土地资源,合理利用土地。


 第四条 县(含县级市,下同)以上土地行政主管部门统一负责本行政区域内土地资源、资产的管理和监督工作。
  设区的市土地行政主管部门可以在所辖区设立派出机构,县土地行政主管部门可以在所辖乡(镇)设立派出机构,负责相应区域的土地管理工作。
  经省人民政府批准,省土地行政主管部门在特定区域设立派出机构,负责相应区域的土地管理工作。


 第五条 实行土地用途管制制度和国有土地有偿使用制度。土地利用必须统筹兼顾社会效益、环境效益、经济效益。


          第二章 土地的所有权和使用权





 第六条 依法实行土地登记发证制度。依法登记发证的土地所有权和土地使用权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
  实行土地权属证书年检制度,实行土地登记公开查询制度。土地权属证书由省土地行政主管部门根据国家土地行政主管部门的规定统一印制。


 第七条 单位和个人依法使用的国有土地,由土地使用者向土地所在地的县以上土地行政主管部门提出土地登记申请,由县以上人民政府登记,核发国有土地使用权证书,确认使用权。其中,省直机关团体使用的国有土地、省土地行政主管部门设立派出机构范围内的单位或个人使用的国有土地的登记发证,由省土地行政主管部门负责。


 第八条 下列土地权属、用途等发生变更的,应当向县以上土地行政主管部门提出土地变更登记申请,由原土地登记机关办理土地变更登记手续:
  (一)以划拨方式取得土地使用权的;
  (二)以划拨方式取得的土地使用权依法改变为有偿使用土地的;
  (三)以出让、租赁、作价出资或入股方式取得土地使用权的;
  (四)以出让等方式有偿取得土地使用权后又依法转让(包括出售、交换、赠与、继承)、出租、抵押的;
  (五)依法改变土地用途的;
  (六)土地使用者名称变更的;
  (七)法律、法规、规章规定的其它需要办理土地变更登记的。


           第三章 土地利用总体规划





 第九条 各级人民政府应当依据国民经济和社会发展规划、国土整治和资源环境保护的要求,组织编制本行政区域土地利用总体规划。土地利用总体规划期限一般为15年。
  各级人民政府根据土地利用总体规划,编制基本农田、土地整理、土地复垦、土地开发等土地利用专项规划。


 第十条 土地利用总体规划实行分级审批。
  省土地利用总体规划,由省人民政府组织土地行政主管部门和其他有关部门编制,报国务院批准。
  人口在100万以上的城市以及国务院指定城市的土地利用总体规划,由市人民政府组织本级土地行政主管部门和其他有关部门编制,经省人民政府审查同意后,报国务院批准。
  县人民政府所在地镇和省人民政府授权省土地行政主管部门指定镇的土地利用总体规划,由镇人民政府编制,逐级上报省人民政府批准。其他镇土地利用总体规划由镇人民政府编制,逐级上报市、州人民政府批准。
  本条第二款、第三款、第四款规定以外的土地利用总体规划,由有关人民政府组织本级土地行政主管部门和其他有关部门编制,逐级上报省人民政府批准。


 第十一条 土地利用总体规划的编制机关根据国民经济和社会发展需要,提出对土地利用总体规划进行修改,应当向原批准机关提交修改报告书,根据批准修改的文件进行修改。
  根据《土地管理法》第二十六条第二款、第三款规定修改土地利用总体规划的,由原编制机关根据国务院或者省人民政府批准修改规划的文件进行修改。
  上一级土地利用总体规划修改后,下一级土地利用总体规划应当予以修改的,由上一级人民政府通知下一级人民政府修改。
  依照本条第一款、第二款、第三款规定修改后的土地利用总体规划,应当按本实施办法第十条规定的程序重新报批或备案。


 第十二条 加强土地利用年度计划管理,实行建设用地总量控制。土地利用年度计划由省人民政府组织土地行政主管部门和有关部门编制,报国务院批准后,由省人民政府土地行政主管部门负责实施。
  土地利用年度计划(含农用地转用计划指标、耕地保有量计划指标、土地开发整理计划指标)申请和审批的具体办法由省人民政府另行制定。


 第十三条 实行土地利用年度计划执行情况报告制度。
  县以上人民政府应当将土地利用年度计划执行情况列为国民经济和社会发展计划执行情况的内容,向同级人民代表大会作出报告,同时抄报上一级土地行政主管部门和计划部门。


 第十四条 县以上土地行政主管部门应当会同同级有关部门根据国家统一规定的土地分类标准和土地等级评定标准,对土地进行等级评定。评定结果报同级人民政府审核,由上一级土地行政主管部门批准后,向社会公布。土地等级一般每6年调整一次。


             第四章 耕地保护





 第十五条 各级人民政府应当按照土地利用总体规划,严格控制占用耕地,执行耕地保有量计划。耕地保有量减少的,上级人民政府应当责令下级人民政府在规定期限内组织开垦数量和质量相当的新耕地,并由上级土地行政主管部门会同农业行政主管部门验收。
  确因土地后备资源匮乏的个别地方,新增建设用地后,新开垦的耕地数量不足以补偿所占用耕地的,必须报经省人民政府批准减免本行政区域内开垦耕地的数量,进行异地开垦。


 第十六条 实行基本农田保护制度。各级人民政府应当根据基本农田保护目标,划定基本农田保护区。基本农田的保护、管理按有关法律、法规执行。


 第十七条 实行占用耕地补偿制度。非农业建设经批准占用耕地的,按照“占多少、垦多少”的原则,由占用耕地的单位负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地;没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的,应当按照下列标准缴纳耕地开垦费:
  (一)占用基本农田的,按土地补偿费的1.5倍以上2倍以下缴纳;
  (二)占用基本农田以外的耕地,按土地补偿费的1倍以上1.5倍以下缴纳。
  耕地开垦费应当列入建设项目总投资。耕地开垦费收取、使用的具体管理办法由省人民政府另行制定。


 第十八条 任何单位和个人不得闲置土地、荒芜耕地。
  已经办理审批手续的非农业建设用地,一年以上未动工建设的,由县以上土地行政主管部门按每平方米2元以上5元以下征收土地闲置费(房地产开发用地的闲置费按房地产管理的有关规定收取);连续两年未使用的报经原批准机关批准,由县以上人民政府无偿收回土地使用权。
  承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛弃的,原发包单位应当终止承包合同,收回该耕地的承包经营权,重新发包。


 第十九条 除自然灾害外,因挖损、塌陷、压占等造成土地破坏的,用地单位和个人应当采取整治措施进行复垦。
  按照规定应当进行土地复垦的建设项目,其可行性研究报告和有关设计文件应当包含土地复垦的内容,工艺设计应当兼顾土地复垦的要求,土地复垦所需费用应当列入建设项目总投资。
  没有条件复垦或复垦不符合要求的,应当向县以上土地行政主管部门缴纳土地复垦费。土地复垦的收取、使用、管理,按照土地复垦的有关法律、法规、规章执行。


 第二十条 县以上人民政府应当建立耕地开发专项经费。耕地开发专项经费从下列渠道筹集:
  (一)本行政区域新增建设用地的土地有偿使用费的留存部分;
  (二)存量土地有偿使用费应当用于耕地开发的部分;
  (三)耕地开垦费、土地闲置费、土地复垦费;
  (四)耕地占用税应当用于耕地开发的部分。
  耕地开发专项经费应当专款用于耕地开垦,耕地开发专项经费具体筹集、使用、管理办法由省人民政府另行制定。


 第二十一条 非农业建设必须节约使用土地,能利用荒地的不得占用耕地,能利用劣地的,不得占用好地。
  禁止占用耕地建窑、建坟,未经批准,不得在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。


 第二十二条 各级人民政府应当扶持和鼓励单位和个人开发土地从事农业生产。
  土地开发应当依法在准许开垦的范围内进行,保护和改善生态环境,防止水土流失。
  开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的,经县以上人民政府批准,可以确定给开发单位或个人使用。与种植业、林业、畜牧业、渔业生产配套的永久性建筑用地,按非农业建设用地办理审批手续。
  一次性开发荒山、荒地、荒滩40公顷以下的,由县土地行政主管部门审核后,报同级人民政府批准;40公顷以上60公顷以下,由市、州土地行政主管部门审核后,报同级人民政府批准;60公顷以上600公顷以下的,由省土地行政主管部门审核后,报省人民政府批准。


 第二十三条 县、乡(镇)人民政府应当按照土地利用总体规划、改善农业生产条件和生态环境的要求,积极组织土地整理。
  土地整理所需费用由土地所有者和土地使用者共同承担,各级人民政府可以根据土地整理增加耕地的数量,从耕地开发专项经费中给予补偿。


             第五章 建设用地





 第二十四条 建设占用土地,涉及农用地转为建设用地的,应当办理农用地转用审批手续。
  在土地利用总体规划确定的城市、村庄和集镇建设用地规模范围内,为实施该规划而将农用地转为建设用地的,按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。
  前款规定范围以外的建设项目涉及农用地转为建设用地的,报省人民政府或国务院批准。
  审批农用地转用应当一并审批相应的补充耕地方案。


 第二十五条 除按照《土地管理法》的规定应当报经国务院批准的征地外,征用下列土地由省人民政府批准:
  (一)35公顷以下的耕地(基本农田除外);
  (二)70公顷以下的其他土地。
  对涉及农用地转用的土地征用,在批准转用的同时批准征用土地,不再另行办理征地审批手续。其中,农用地转用批准权限属市、州人民政府,征用土地批准权限属省人民政府或者国务院的,应当由省人民政府批准征用土地或者由省人民政府审核后,报国务院批准;农用地转用批准权限属省人民政府,征用土地批准权限国务院的,应当由省人民政府审核后,报国务院批准征用土地。
  对不涉及农用地转用的土地征用,按规定权限报省人民政府或国务院批准。


 第二十六条 征用土地按照下列标准支付土地补偿费,安置补助费和地上附着物、青苗等补偿费:
  (一)征用耕地的,土地补偿费为该耕地被征用前三年平均年产值的6倍以上10倍以下;征用其他土地的,土地补偿费为邻近耕地前三年平均年产值的5至6倍;被征用土地上的青苗,能计算产值的,按产值补偿,不能计算产值的给予合理补偿;被征用土地上的建筑物、构筑物等地上附着物的补偿标准参照市场价格予以合理补偿。在征用土地方案公告后抢种、抢建的不予补偿。
  (二)征用耕地的,每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准,为该耕地被征用前三年平均年产值的4至6倍,但每公顷被征用耕地的安置补助费,最高不超过该耕地被征用前三年平均年产值的15倍。征用有收益的其他土地,安置补助费标准为邻近耕地前三年平均年产值的4倍至6倍。征用无收益的土地,不支付安置补助费。
  (三)依照本条第(一)项、第(二)项规定支付土地补偿费和安置补助费,尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的,经省人民政府批准,可以增加安置补助费。但土地补偿费、安置补助费总和不得超过该土地被征用前三年平均年产值的30倍。
  (四)征用城市郊区的菜地,应当按照国家和省有关规定缴纳新菜地开发建设基金。新菜地开发建设基金的收取、使用、管理按蔬菜基地建设保护的有关法规、规章执行。
  (五)使用国有农用土地的补偿标准参照上述规定执行。
  (六)法律、法规另有规定的从其规定。


 第二十七条 办理农用地转用、土地征用审批手续后,以出让、划拨等方式向具体建设项目提供国有土地使用权的审批权限为:
  (一)1公顷以下的建设用地,由县人民政府批准,报省和市、州土地行政主管部门备案。
  (二)1公顷以上2公顷以下的建设用地,由市、州人民政府批准(武汉市范围内1公顷以上,6公顷以下的建设用地可以由武汉市人民政府批准),报省土地行政主管部门备案。
  (三)超过以上限额的建设用地由省人民政府批准。
  应当由省人民政府批准以出让、划拨等方式提供国有土地使用权的建设用地,涉及农用地转用、土地征用的,市、县人民政府可以将拟定的农用地转用方案、耕地补充方案、征用土地方案和供地方案,一并上报审批。


 第二十八条 土地利用总体规划确定的建设用地规模范围内的建设用地,按照下列规定办理:
  (一)市、县土地行政主管部门根据土地利用总体规划、土地利用年度计划和建设用地标准,按照实施城镇规划占用土地的实际需要,提出相应的农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案,经市、县人民政府同意后分批次逐级上报有批准权的人民政府。
  (二)有批准权的人民政府按照《土地管理法》、《实施条例》和本实施办法第二十四条、第二十五条的规定批准农用地转用方案、补充耕地方案、征用土地方案后,由上报该方案的市、县人民政府组织实施。
  (三)市、县土地行政主管部门对具体建设项目用地申请的有关事项进行审查,拟定采用出让、划拨等方式提供国有土地使用权的供地方案,经市、县人民政府同意,按照本实施办法第二十七条的规定报有关批准权的人民政府批准后供地。


 第二十九条 土地利用总体规划确定的建设用地规模范围外的具体建设项目用地,按下列程序报批。
  (一)建设单位持建设项目可行性研究报告批准文件或其他有关批准文件、建设项目用地预审报告、土地利用计划指标,向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设中管理,统一缴入财政专户。非财务机构不得管理预算外资金。
  (二)市、县人民政府土地行政主管部门对建设项目用地进行审查,拟订农用地转用、征用土地、补充耕地和供地方案,按照《实施条例》和本实施办法第二十四条、第二十五条、第二十七条的规定上报有批准权的人民政府批准。
  (三)具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的国有未利用土地的,其审批程序按照本条第(一)项、第(二)项规定办理。


 第三十条 新增建设用地的土地有偿使用费30%上缴中央财政,20%上缴省财政,50%留有关地方人民政府。应当上交国家、省的部分,按下列规定执行:
  (一)新增建设用地涉及土地征用的,由省土地行政主管部门在审核土地征用时收取;
  (二)新增建设用地不涉及土地征用的,由省土地行政主管部门在审核农用地转用或审核用地时收取,也可以由省土地行政主管部门根据新增建设用地面积核定土地有偿使用费后收取。
  新增建设用地土地有偿使用费收取后应当专户存储,由有关地方人民政府专项用于耕地开发。


 第三十一条 乡(镇)、村兴建公共设施和公益事业使用农民集体所有的土地,乡(镇)、村兴办企业使用本集体经济组织农民集体所有的土地的审批权按以下规定执行(其中,涉及占用农用地的,应当依照本实施办法第二十四条的规定先行办理农用地转用单位手续);
  (一)0.5公顷以下,由县人民政府批准;
  (二)0.5公顷以上1.5公顷以下由市、州人民政府批准(武汉市范围内0.5公顷以上3.5公顷以下,由武汉市人民政府批准);
  本条第一款第(一)项、第(二)项以外的用地,由省人民政府批准。
  乡村公路、小型农田水利基本建设使用本集体经济组织农民集体所有的土地的审批权限,按本实施办法第二十七条执行。


 第三十二条 乡(镇)、村兴办企业用地,乡(镇)、村兴建公共设施和公益事业用地,必须按照有关规定从严控制。审批程序按《土地管理法》、《实施条例》有关规定和本实施办法第二十八条、第二十九条执行。


 第三十三条 农村村民建住宅用地,由村民提出用地申请,经村民委员会同意,乡(镇)人民政府审核后,报县人民政府批准,涉及占用农用地的,依照本实施办法第二十四条规定办理。
  农民兴建、改建房屋宅基地(含附属设施)总面积,使用农用地的每户不得超过140平方米,使用未利用土地(建设用地)的每户不得超过200平方米。市、县人民政府可以在上述限额内,根据本地人均耕地情况确定本行政区域内农民住宅占地标准。
  城镇居民建住宅必须申请使用国有土地,每户用地面积不得超过100平方米。


            第六章 土地资产管理





 第三十四条 1999年1月1日前以划拨方式取得的土地使用权,除属法律、法规规定可以继续划拨使用外,应当采取出让、租赁、作价出资或者入股等方式按下列程序办理有偿使用手续:
  (一)土地使用者提出申请,选择有偿使用方式;
  (二)进行土地价格评估;
  (三)市、县土地行政主管部门与土地使用者签订有偿使用合同;
  (四)县以上人民政府审批;
  (五)登记发证。


 第三十五条 自1999年1月1日起,划拨土地使用权以转让、出租、抵押等形式交易的,按本实施办法第三十四条的规定办理有偿使用手续。


 第三十六条 划拨土地使用权实行有偿使用的审批权限,按照本实施办法第二十七条的审批权限执行。


 第三十七条 划拨土地使用权实行有偿使用的收益,由市、县土地行政主管部门按有偿使用合同的约定收取,按国家和省有关规定用于城市基础设施建设和耕地开发。


 第三十八条 实行土地资产评估、确认制度。土地使用权出让、转让、出租、抵押、作价出资或者入股等,必须进行土地资产评估、确认,由审批有偿使用的机关组织具有土地估价资质的评估机构进行评估,并由审批有偿使用的机关确认评估结果。


 第三十九条 县以上人民政府可以建立国有土地资产经营机构,代表政府经营国有土地使用权。
  县以上土地行政主管部门可以建立国有土地使用权交易市场。
  建立国有土地资产经营机构和国有土地使用权交易市场的具体办法由省人民政府制定。


 第四十条 农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。但是,符合土地利用总体规划并依法取得农民集体所有的建设用地使用权的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权发生转移的,应当依法办理有偿使用手续。


             第七章 监督检查





 第四十一条 省、市(州)土地行政主管部门经同级人民政府批准,可以聘请特邀土地监察专员或者向下一级人民政府土地行政主管部门委派土地监察专员,监督土地管理工作。


 第四十二条 土地行政主管部门有权对正在进行土地违法行为的单位或个人发现《责令停止土地违法行为通知书》,责令其停止违法行为。


 第四十三条 县以上土地行政主管部门发现土地违法单位或个人逃避法律制裁,可能隐匿、转移违法所得或者出现可能妨碍土地行政处罚实施的情况时,有权责令违法嫌疑人在调查期间不得变卖,转移与案件有关的财物。


 第四十四条 上级土地行政主管部门对下级土地行政主管部门的土地审批、登记、发证等具体行政行为应当进行监督,对违法或者不当的行为,必须责令限期纠正或依法予以撤销。
  县以上土地行政主管部门可以下达查处令,要求下级土地行政主管部门在规定期限内查处土地违法行为;拒不查处的,上级土地行政主管部门有权责令其处理或者直接处理。


             第八章 法律责任





 第四十五条 依照《土地管理法》第七十三条的规定处以罚款的,罚款额为非法所得的5%以上50%以下。
  依照《土地管理法》第八十一条的规定处以罚款的,罚款额为非法所得的5%以上20%以下。
  依照本条第一款、第二款规定应当处以罚款而又没有违法所得的,按每平方米5元以上50元以下的标准执行。


 第四十六条 依照《土地管理法》第七十四条的规定处以罚款的,罚款额为耕地开垦费的1倍以上2倍以下。
  依照《土地管理法》第七十五条的规定处以罚款的,罚款额为土地复垦费的1倍以上2倍以下。


 第四十七条 依照《土地管理法》第七十六条的规定处以罚款的,罚款额为非法占用土地每平方米5元以上30元以下。


 第四十八条 不依照本实施办法规定办理土地登记、土地变更登记和他项权利登记的,责令限期办理,并可处以土地登记费1倍以上2倍以下的罚款。拒不办理的,占用的土地按非法占地处理。


 第四十九条 对不按批准用途使用国有土地的,对依法收回国有土地使用权当事人拒不交出的,对在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物进行重建、扩建的,县以上土地行政主管部门责令其限期改正,并可处以每平方米5元以上30元以下的罚款,逾期不改正的,按非法占用土地处理。


 第五十条 罚款必须在规定的期限内缴纳,逾期不缴纳的,每日按罚款数额3%加处罚款。


 第五十一条 依照本实施办法取得的各项罚没款,没收的地上建筑物及其他设施,由作出行政处罚决定的土地行政主管部门按《中华人民共和国行政处罚法》的规定处理。其土地使用权由县以上土地行政主管部门重新确认。


 第五十二条 当事人对土地行政主管部门作出的行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。


 第五十三条 土地行政主管部门的工作人员玩忽职守,滥用职权,徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


              第九章 附则




 第五十四条 本实施办法有关数额表述的“以上”、“以下”均含本数。


 第五十五条 本实施办法具体应用中的问题,由省土地行政主管部门负责解释。


 第五十六条 本实施办法自公布之日起施行。


以科学发展观思考商法、民法的关系

徐学鹿
(北京工商大学 商法研究所,北京 100037)


【提 要】 文章就“民商法”等对商法、民法关系不科学的流行表述,从法的渊源、惯例的地位、法典崇拜、法官的作用、法的确定性与灵活性、提高立法质量等方面,以科学发展观剖析了商法、民法的关系。
【关键词】 商法;民法;科学;发展
【中图分类号】D920.4 【文献标识码】A  【文章编号】1003—3637(2005)04—0053—03

我们讨论商法、民法的关系,目的在于探讨如何正确处理商法、民法之间的关系,其实质是在商法领域如何树立科学发展观,在民法领域如何树立科学发展观的问题。为此,我想谈以下几点认识。
1.商法、民法的关系问题,似乎只存在于大陆法系某些国家 ,其他法系,特别是英美法系,由于不存在民法的概念,显然也不存在商法、民法的关系问题。
2.大陆法系商法与民法的关系,集中到一点,就是商法是民法的特别法。表现在三个方面:第一,是法典的明确规定,如《法国民法典》第四条、第五条的规定,《日本商法典》第一条的规定:“本法无规定的……适用民法”,表明民法是一般法,商法是特别法。第二,是学者的观点,如法国的一些学者认为,商法是关于一定商行为的特别法;德国的一些学者认为商法是适用于商人的特别私法;日本的一些学者认为商法是关于商事的特别法。第三,是商法规范的性质,被认为是民法的特殊、补充、替代或变更规范。这种关系的根源在于,民法是对简单商品所有者一切本质法律关系所作的规定 。
3.科学发展观其要义,一是要符合客观规律;二是符合目的“仅合规律不合目的,或仅合目的不合规律,都必然导致社会的停滞甚至倒退。” 规律即追求真理的过程;目的就是以人为本,即实现价值的过程。通俗而明确的表述,科学发展观是“以人为本,全面协调可持续的”发展观 。
4. 目前,有一些对商法、民法关系的似是而非的表述,其视角是立足于商法是民法的特别法造成的,是不科学的。具有典型性的一种表述是:“民法商法化,商法民法化”,或者滥用简称的“民商法”。这种表述准确地揭示了商法作为民法特别法框架内商法与民法你中有我、我中有你的历史陈迹,同时也反映了民法“无可奈何花落去”的现实处境,不得已地采取“傍大款”的方式维持其生存。但是,这种表述不符合全面发展规律、协调发展规律和可持续发展规律的要求,也不符合以人为本的价值追求。面对科学发展观,对商法和民法
来说,都面临一场真正的、深刻的法律革命,而“民法商法化、商法民法化”、“民商法”这种反对法律革命的论断,本质在于阻挡这场深刻的法律变革,开历史的倒车。
5.面对科学发展观掀起的这场法律革命,涉及商法与民法的各个方面。首先,从法律渊源看,只有法律、法规和具有法的意义的习惯,才被认为是法律的渊源,并且依次法律的效力递降,并且法律被分为基本法律和法律。在我国《民法通则》是基本法律,是由全国人民代表大会通过的,各种商法法律是全国人大常委会通过的,效力低于基本法律。这里的问题是:第一,宪法在一国法律体系中的地位;第二,宪法之下一位阶的法律部门与宪法的关系;第三,部门法与部门法之间的关系,在部门法之间能否由一个部门法统帅另一个部门法;第四,惯例的地位。
6.市场经济适应价值规律,以分散主体决策,实现资源优化配置。商法作为市场交易的行为规则,要体现这种要求,从其产生直到今天,惯例就具有特别突出的地位。因为,商法是由商人们自己创造的,是用以调整他们彼此之间的市场交易关系的习惯和惯例的总称,是市场交易实践的产物。今天,各地商法的总趋势是向协调、一致和统一的方向发展,其“公平”、“灵活”、“便捷”的特性,深人人心,影响到世界上越来越多的国家,如法国、丹麦、前南斯拉夫、瑞士等,比如《日本商法典》第一条明确规定:“本法无规定的,适用商业习
惯法。”美国《统一商法典》不仅承认商业习惯,而且对于商人们之间普遍适用的“交易作法”和“贸易惯例”给予法律的确认,并且在市场交易关系中,首先适用包括惯例的商自治法,这就区别于《日本商法典》以及我国《民法通则》的规定:“本法无规定的”“适用国际惯例”。这方面法国有明确规定:“任何情况下”“都应考虑贸易惯例”;并且在美国存在着惯例、协议优位原则。值得指出的是为了“切实解决好关系经济体制改革全局的重大问题”,“坚决破除一切妨碍发展的观念和体制机制弊端”,我国明确提出要“加快熟悉和善于运用国际规则和国际惯例,积极参与有关国际事务和国际规则的蹉商和制定” 。而市场交易惯例可以有效地导向商人(企业)的市场交易行为符合客观规律,形成一种适应经济全球化的新的市场交易法律秩序。
现代商法在适用上有一个前提,即假定一切市场交易都是在商人与商人之间进行的,因为“商人”指经营某种货物的人,或者其职业表明他对交易所涉及的惯例或者货物具有专门知识或者技能的人,或者他因雇佣其职业表明具有此种专门知识或技能的代理人、经纪人或其他中间人而被视为具有此种专门知识或者技能的人”。而“商人之间任何其双方当事人均可被视为具有商人的知识或技能的”人之间的交易 。一是把消费者排除在商人之外,因为消费者购买的“消费品”是“主要供个人或家庭使用或为此种使用而购买的货物” 不是为了市场交易,消费者是不具有对交易所涉及的惯例或者货物具有专门知识或者技能的人;二是在网络时代,商人所具有的专门知识或者技能,包括网络技术优势,而消费者处于技术弱势地位 。凡此种种均要求给予消费者以特殊保护,消费者的利益要适用消费者保护法。因此,现代商法摆脱了作为民法特别法的近代商法的适用困境。三是商人是“具有专门知识或技能”的科学合理的商人标准,有效地摆脱了近代商法繁琐的界定。在时间就是金钱的当今社会,商人不可能拿出时间学究式地探讨近代商法诸如必然商人、应登记商人、自由登记商人、大商人和小商人、拟制商人、表见商人等诸多商人概念。商人作为“具有专门知识或技能”的专家,不仅是赋予商人的荣誉,更深层次的是要商人承担具有专门知识或技能的责任,如严格责任、产品责任等一系列责任的设定。作为专家它要求每一个商人应当而且必须具有专门知识或技能,而不问是否实际具有,它准确地反映了新经济时代对商人的要求,从而有效地激励商人竭力使自己成为所从事的市场交易领域的专家。现代商法商人的“‘人’包括个人或组织”(《美国统一商法典》第l~20l条);“单数词具有复数的含义,复数词具有单数含义”(第1—102条)。这种简明科学的界定,从根本上区别于作为民法特别法的近代商法将商人分为法人、自然人。并且法人又分为公法人和私法人;私法人又分为财团法人和社团法人;社团法人又分为营利社团法人和公益社团法人,还有什么法定代表人和法人代表等等。我国商人在如此繁琐的法人概念面前一头雾水,弄不清究竟什么是法人,谁是法人,导致曾有人误认为法人就是犯法的人,坚决拒绝充当法人。因此,要在全社会树立科学发展观,在法制领域树立科学发展观首当其冲。并且现代商法适应现代市场交易,在法的适用/顷序上也根本有别于作为民法特别法的近代商法。现代商法首先适用的是商自治法;其次适用的是商法特别法及本国签字承认的商法条约、协定;最后是按照立法程序,对现代市场交易主体和现代市场交易行为所作的基本规定——商法法律及法典。商自治法在商法适用中的突出地位,反映了现代商法全球化的发展趋势。商自治法包括:一是公司、企业制定的章程;二是合同条款;三是惯例等对商人市场行为起导向、约束的行为规则。
7.关于法典。按照商法是民法特别法的思维,形成了法典崇拜,认为法典必须完整、清晰、逻辑严密;产生了多达一万六千多条的《普鲁士民法典》;表现为《法国民法典》第四条、第五条的规定;表现为《德国民法典》被认为是法律职业者使用的一个基本工具;表现为《民法典》既然包罗万象、尽善尽美,因此禁止人们公开评注。以民法为核心,显然不能建立正常的、科学的商法与民法的关系。因为商法是一种市场交易的法律规则,从内涵说既包括商法典,也包括商法典之外的商法法律、法规、规章、惯例;从外延上说,既包括国内,也包括地区以及国际上通用的商法规则。它不盲目崇拜法典,而着眼于以世界范围为市场的市场交易实践。法律全球化与共同法发现是其应有之义。因此,法律全球化与共同法发现应从商法起步。因为商法已经成功地提供了统一的具体途径和方式,这就是一国的统一、地区的统一和世界范围的统一。方式一是公约、条约、协定;二是统一法即示范法;三是统一规则,即示范性的标准条件。其中示范法是商法统一的典型形式。并且科学地解决了一国商法统一与全球商法统一的关系,如我国明确要求市场交易主体要“善于运用国际通行规则发展和保护自己” ,我国《海商法》第二百六十八条规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用国际条约的规定;但是,中华人民共和国声明保留的条款除外。”第二款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”可见共同法并不难发现,关键在于要有新视角、新思维。如果思想不解放,没有牢固的科学发展观,固守商法是民法特别法的观念,是绝对不可能发现共同法的。
8.关于法官。在商法是民法特别法的架构中,拿破仑皇帝等极少数人具有立法垄断权,法官只能在审判权限内解释和适用这些“法律”,法官被认为是机械地操作的“低能”、“弱智”的“工匠”。我国有的学者以此为据,认为它“对法官素质的要求相对较低”,“尤其对我国来说,是显而易见的” ,以此为由而充分论证在我国制定德国式的《民法典》的必要性。问题在于:第一,人和法的关系。如果说法是公正善良的艺术的话,它顶多是一件艺术晶,是一种静态的存在,需要人去再创造,再演绎。正如一部音乐作品、戏剧作品,音乐家、表演艺术家则是在忠于乐曲、剧本的前提下对作品的艺术再现,是一种再创造。审判如果没有法官的智慧,是绝对不可能使法律成为公正善良的艺术的。我国涌现出了一批宋鱼水式的优秀法官,优秀的法官理所当然的是忠于法律的审判案件的艺术家,而不是机械执行法律的“弱智”、“低能”的“工匠”,只有这样才能使法律真正成为公正善良的艺术。即便出现电脑量刑,鼠标也不可能代替法官的智慧。基于此我国对审判机关给予了充分信任,明确提出要“支持审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权”,在高度信任的基础上,提出了要“提高司法队伍素质,加强对司法活动的监督和保障” 。第二,在我国要强化宪法意识,树立宪法权威,也急待改变一些人心目中被扭曲了的法官形象,赋予法官决定立法是否违宪的权力。
9.关于法的“确定”和“灵活”。按照商法是民法特别法的模式,“确定”是最重要的法律原则,“灵活”则是在防止法官创造法律而被设在复杂的程序之中。表现为法律规范,一是强制性规范是大量的普遍的,任意性规范是少量的;二是在—部法典中很少的任意性规范与强制性规范的界限还是模湖不清的。这种僵化的状态显然是违背客观规律的。代表现代商法发展趋势的《美国统一商法典》,也规定了两种规则,即“本法各条款的效力可以通过当事方的协议加以改变”,以及“本法规定的善意、鄞勉、合理和注意的义务,不得通过协议加以排除”。但是,它是极为彻底的,表现在:一是在总则中加以规定,覆盖全部法典;二是与制定法典的宗旨、解释原则相提并论,相得益彰;三是在“善意、勤勉、合理注意义务后,不得通过协议加以排除”之后,使用了但书,即“当事方可以通过确定履行这些义务的标准”。并且法典还明确规定:“本法应作灵活的解释和适用”灵活的解释表现为各州可以解释法条;灵活的适用表现为各州以及当事人对法条的采纳。这种灵活是分散主体决策,实现价值选择的需要,是现代商法本质的体现。
10.我国新一届人大常委会明确提出要提高立法质量,“坚持立法为民,以人为本” ,其关键在于树立科学立法观。没有牢固的科学立法观,很难实现从追求立法数量和规模的立法赶超的“前立法时代”向重视立法质量和效益的“后立法时代”的跨越。同样,要正确处理商法、民法的关系,根本也在于在构建我国法律体系中树立科学发展观。


最高人民法院、最高人民检察署、司法部关于土改地区的人民司法机关必须大力参加人民法庭工作的指示

最高人民法院 最高人民检察署 等


最高人民法院、最高人民检察署、司法部关于土改地区的人民司法机关必须大力参加人民法庭工作的指示

1951年10月24日,最高法院、最高人民检察署、司法部

今冬明春全国有9000万人口的地区进行伟大的土地改革运动,这些地区的各级人民司法机关必须以最大的努力直接参加并支持广大人民群众反对封建土地制度的革命斗争,保证土地改革任务的胜利完成!为此,一切准备土改与实行土改地区的人民司法机关,应在人民政府的统一领导下,以做好人民法院的工作为自己的中心任务,首先必须协助人民法庭作好干部的准备与训练的工作,抽调可能抽调的干部到人民法庭去作为骨干力量;必须在土改运动中,自始至终地大力配合与协助人民法庭的工作,省级以上的人民司法机关更应努力掌握全区人民法庭工作情况,及时地总结介绍其经验教训,以指导人民法庭工作正确而全面地结合并推进土改运动。与此同样重要的,各级人民司法机关,必须从人民法庭工作中,深刻体会人民司法直接地、明白地为政治服务的特性,认真学习人民法庭的最密切、最广泛地联系群众、依靠群众、教育群众、发动群众的工作路线的创造性经验,以此作为必要的条件,来进行人民司法建设。因之,一切准备土改与实行土改地区的人民司法机关能否主动积极地参加人民法庭的工作,应该成为考察他们政治责任心强弱与工作成绩大小的重要标志。
这一指示,望即传达并切实执行。