互联网域名的法律归属及权利享有之我见

罗　澍
（四川大学法学院。成都。６１００６４）


根据中国互联网络中心发行的《CNNIC通讯》1999年1月记载，1998年3 月一个月内，世界上注册了17.93万个通用顶级域名，平均每天注册5977个域名，每分钟25个，这个记录正在以每月7%的速度增长，中国国内域名注册的数量，从1996年底之前累计的300多个，至1998年11月猛增到1.66万个，每月主张速度为10%。人们之所以如此青睐域名在于它具有价值。随着电子商务的兴起，域名被誉为“企业的网上商标”。但是域名的本质是什么？它的法律归属何在？域名持有人对域名享有怎样的权利？以及域名持有人对这种权利如何取得、行使和救济？本文就这些问题作初步的探讨。
一、域名的性质
域名的产生归根到底来源于网络的发展。网络空间中人们间相互交往不是以“人”为识别单位的，它需要为每一台联网的机器编制一特定的代码作为识别标记符。最初的代码是可以为机器直接识别的二进制代码，即由“0”和“！”组成的一系列符号。随着联网机器的增多，这种代码表现出不容易识别记忆，而且输入时容易出错等缺陷，科学家为此开发了一种程序使机器操作者输入某一种由自然语言文字组成的表识符（host name,主机名），再由机器自动转换成特定的二进制代码后执行。后来，随着“网络之网”（不同网络间的互联）的实现和TCP/IP（Transfer Control Protocol/Internet Protocol）协议的采用，产生了IP地址（Internet Protocol Address或Internet Number），即在IP中发展起来的一种介于二进制代码与主机名间的中间环节表识符号，它以四组用“.”隔开的阿拉伯数字代表的Internet 地址，如201.115.173.88。但是IP地址不便于记忆，于是域名服务DNS（Domain Name Service）系统提供了一种映射网络地址号码的服务，将一种以容易为人所识别并记忆，且在一定程度上与现实生活中特定人的形象相联系的普通语言文字为符号，按一定规则进行组合从而使没有任何含义的数字对应为有含义的域名并提供自动映射转换。
所谓域名，根据美国《反域名抢注消费者保护法》的规定，是指由任何域名注册员、域名登记机构或其他域名注册管理机构注册或分配的任何包括文字与数字的名称，作为互联网网络上电子地址的一部分。那么，域名到底是什么呢？有人从技术角度认为域名是Internet中解决地址对应的一种手段；有人从社会角度认为域名已成为虚拟空间的一种文化；从商业和法律角度看，域名被视为“电子商标”、商誉（good will）的一部分或一种企业名称；对网民而言，域名是他们认知网页所有人及其业务的唯一指示器；而对域名使用者来说，域名是他在往来空间的身份表识符号和人格形象的鉴别符号。以上观点都在一定程度上指出了域名的特点或功能，但是笔者认为域名本质上是一种资源，一种空间地址资源。
Internet网络通常被视为一种虚拟空间或电子空间（cyberspace），从表面上看好象是一种没有任何限制和止境的无法捉摸的空间，但是，当这种空间被人们开发出来，并赋予特殊价值的时候，人们会深切感受到无论这种空间多么庞大，它总是有限的，至少在某一特定阶段它是有限的。这种有限一方面来自于技术手段本身的局限性，一方面来自于域名构成的有限性。目前，域名所对应的IP地址的每一组由阿拉伯数字0~255中的任何一整数组成，分别对应于8位二进制代码，构成IP地址的四组数字最多为12位阿拉伯数字，它们对应于32位二进制代码，这样就可以形成近43亿的地址。也就是说，通过这种技术的应用，一种空间被人们开发出来，它主要以分化成的空间地址的形式来表现，这种地址是有限的，虽然通过技术水平的提高，我们可能会开发出更多的空间地址，但是在某一特定阶段，这种地址总是有限的。另外，我们之所以能够继续开发更多的地址是因为这种空间作为一种资源的客观存在。这种空间的分化结果和特定语言文字相结合，而这种结合所形成的正是域名，它对于该域名的持有人有特殊的意义和价值，持有人就会对此主张权利并排斥他人侵害。可见这些都是建立在承认域名的空间地址资源本质论基础上的。
二、域名的归属问题
网络地址资源从根本上说应该属于全人类共有，不应该归属于某一国家或组织或个人所有。但是由于一些国家或组织或个人在开发这种资源上实力雄厚，或者具有某种优势，他们能够对开发出来的资源进行管理和分配，并收取一定费用，但是这并不等于这些国家或者组织对所有的域名具有所有权。由于Internet最早起源于美国，现行Internet网络域名系统建立前，网络地址资源及其分配是由DARPA(Department of Defense`s Advanced Research Projects Agency)负责管理，当ARPANET于1990年与Internet正式分离后，NSF随即接管了域名系统的维护与管理事务，并于1992年同NSI签订合同，将包括域名注册在内的部分域名系统管理职能转交给后者。但地址资源分配权仍由Jon Postel 生前所在的IANA控制。现行Internet域名系统的最高管理层是由设在美国的13台大型服务器构成的，承担着Internet网络中所有已注册域名的数据库的维护和管理职能。在美国政府看来，如果没有这些具有权威地位的根服务器，Internet网络域名的全球一致性就无法得到保障，从而使域名丧失其确定性，就不能发挥代表特定3联网主机的功能。为保证在其他国家政府插手之前，将Internet的管理与操纵全面置于美国控制之下，美国政府正积极推行域名系统管理“私有化”，即试图建立一个新公司（如ICANN）对DNS事务逐步全面私营化。根据目前有关协议条款的规定，即使是最具体的Internet域名系统规则的制定与运作方式的确定，都得获得美国政府或直接代表政府利益的商务部（DOC）或国家科学基金（NSF）的认可。就这样，虽然目前许多国家或地区成立了自己的域名管理机构负责从RIPE、APNIC、ARIN等机构获得IP地址资源后在本国或本地区的分配、管理事务，但是在实际运作中往往处于附属机构的地位。笔者认为这一方面表明个别国家在域名方面因为技术、管理等方面的优势而在域名的分配、管理等方面占有优越的地位，它们可以在一定程度上左右他国或地区；另一方面也说明互联网的本质特征也客观要求多国的积极参与，不仅需要他们加入到互联网，也需要他们积极参与域名的管理和分配事务中。另外域名的发展需要技术的不断更新，而在更新的过程中推动域名发展的从根本上说是整个人类，而不仅仅是具有某国国籍的一部分人。因此，对于本属于全人类的空间地址资源及其开发从根本上属于全人类所有。WTO现在在Internet网络和域名系统发展中所发挥的作用越来越大也证明了这一点。
地址资源属于全人类所有并不意味着具体域名的当然不确定。相反，域名申请人经过法定程序注册申请到的具体一域名，包含了申请人的创造性劳动，申请人对此应当享有独立的权利，而在域名注册全球统一的冲突性的指导下，每个注册的域名在全球范围内都是唯一的，排除了不同国家的法律主体就相同域名分别主张权利的可能性，这也为申请人对域名享有独立的权利提供了可能。注册的域名不仅仅是Internet地址，还发挥着表识该网站的作用，是域名使用者在网络空间的身份标识符号和人格形象的鉴别符号。因此具体的域名归属于域名持有人。所谓具体的域名一般是指顶级域名以外的二级域名、三级域名、四级域名等。顶级域名是用以识别域名所属类别、应用范围、注册国等公用信息的代码，包括ISO3166标准国家代码、专用顶级域名、通用顶级域名等，直接发挥特定标识作用，其归属于全人类共有。而二级域名、三级域名、四级域名是由域名使用者自己实际，体现了使用者特殊性，它们应该归属于各域名持有人。当然该归属应当满足特定条件。
三、域名持有人对域名享有的权利及性质
在Internet网络已经被广泛商业化的今天，域名确已获得了超出网络计算机外部地址代码的地位，具有更加重要的功能，即作为网站的网页所有人之标识符号的功能。那么，域名持有人对域名究竟享有什么权利？其性质何在？
谈论持有人对域名享有什么权利，离不开对域名本身性质的界定。如果认为域名是“电子商标”，那么享有的是一种类似普通商标的商标权；如果域名是“商誉的一部分”，则享有商誉权；如果域名是一种企业名称，持有人享有与企业名称权类似的权利。笔者认为域名作为空间地址资源，持有人对域名享有一种不同于以往具体权利的权利，这种权利可以以域名权来界定。一方面，以往各种权利类型均不能很好涵盖域名持有人对域名所享有的权利，即这种权利很难归入以往理论体系某一权利类型；另一方面，域名具有商业价值功能和识别功能双重功能，使其具有广泛的适用性，目前有关域名的纠纷频频出现，而理论上对域名持有人所享有的权利认识模糊，这些都客观要求对持有人的权利有明确的界定。域名的概念已被大家所接受，在此基础上规范和认可域名权也便于人们接受。
笔者认为，域名权的性质是一种限制所有权。因为它具有所有权的基本特征，但又受诸多限制，从而区别于其他所有权。
首先，域名持有人对域名所享有的域名权是域名权人按照一定程序对网络地址资源分化结果所享有的一种所有权。一旦域名申请成功，域名权人就可以对域名进行占有、使用、收益和处分，并且排除了他人就相同域名进行注册和排除对该域名进行名誉减损或其他侵权行为。
其次，域名权又受许多限制。限制表现为：（1）域名作为空间地址资源区别于一般资源。一方面这种资源是无形的；一方面域名资源虽然有限，但基数较大，依目前的技术和经济发展水平，该资源相对过剩，域名间的价值也相差较大。这样域名权所体现的价值或利益主要受域名构成、域名相关网站经营等因素影响或限制。（2）持有人对域名享有的权利还在于相关域名注册服务机构的承认与管理。因此该权利的产生、变更、灭失等会受相应机关的规定的制约或限制。（3）除持有人对域名构成能够提供相应权属证明外，域名持有人不能以具有侵犯他人正当权利的域名来对抗正当权利人。例如某域名与某驰名商标相同或相似，则该域名持有人不能主张域名权而对抗驰名商标权人。
四、域名权的取得、行使与救济
1.域名权的取得
域名权的取得必须经过特定程序，即必须经过注册申请并经注册服务机关初步审查核准后才能够取得。根据信息部2000年11月《关于互联网中文域名管理的通告》，中文域名注册体系结构分为注册管理机构、注册服务机构和注册代理机构。其中注册服务机构负责受理域名注册申请并完成注册，而注册代理机构在注册服务机构授权范围内接受域名注册申请。依《中文域名注册管理办法（试行）》的规定，注册服务机构在受理中文二级域名注册申请时，应按照公平原则和“先申请先注册原则”并按照《中文域名注册管理办法》及相关政策的规定完成域名注册。申请人可以通过注册服务机构以联机注册、电子邮件等方式递交中文域名注册申请表进行域名申请。当申请成功后，申请人就成为该注册域名的持有人和管理人，域名权也应运而生。在域名权取得过程中，申请人（即域名权人）应该：（1）遵守国家有关互联网络的法律、法规及相关规定；（2）对其申请的中文域名与该中文域名有关的一切法律问题负全面责任；（3）保证申请资料内容的真实性、准确性和完整性；（4）保证中文域名的注册与使用不是恶意和任何非法目的。
域名权的取得可以分为原始取得和继受取得。原始取得需要支付规定的注册费用，该费用主要用于维护与管理，对空间资源的利用方面的支出较少，甚至被忽略，这主要因为当资源被分配到手时，其价值较小，仍需要进一步开发。但是如果域名运行60天内未完成交费的，有关的域名将由注册服务机构予以注销。继受取得主要指通过转让而取得域名权。在继受取得中，需要办理相应手续并支付转让费。
2.域名权的行使
广义的域名权行使包括对域名的使用、收益、处分等。所谓域名的使用，按照2000年11月CNNIC通过的《中文域名争议解决办法（试行）》，是指将已经注册的域名投入运行，用作网络地址的外部代码，通过网路系统的解析，引导网络用户到特定的网站或网页，它排除以身份标识、产品标识、网站及网页标识等非网络地址外部代码的方式使用域名。域名使用应该遵守的基本原则是善意使用，任何恶意使用域名的行为都将承担相应责任。如何判断恶意使用，法律法规上有相应参考因素，法院可考虑选择这些因素但又不局限于这些因素。美国《反域名抢注消费者保护法》中列举了9条可考虑因素，如“该人有否通过对网站在来源、主办关系、从属关系或批准关系制造令人发生混淆的可能性，或未了牟取商业收益或带有抹黑或贬损商标的意图，故意将消费者有商标所有人的网上位置转移到可能侵害商标代表的商誉的该域名之下可抵达网站的意图；”“该人是否曾经为营利目的向商标持有人或任何第三人发出过转让、销售或以其他方式出让该域名的要约，但实际却没有任何商品或服务的真实提供过程中对于该域名进行任何使用或设有使用该域名的意图；”。在《中文域名争议解决办法（试行）》中规定域名持有人注册有关域名的牡丹并不在于自己使用，而在于阻止商标权人利用自己的商标或其中组成部分作域名，或以营利为牡丹通过故意制造与投诉人所享有商标权的标记之间的混淆，引诱误导网络用户访问域名持有人的网站或其他联机地址等行为均属于恶意使用行为。但是如果在收到争议通知之前，域名持有人已开始正当使用该域名或在其提供商品或服务过程中，善意地使用与该域名相同的标记，且已因而获得相当知名度的，或域名持有人或与其有密切关系的人对构成域名的标识享有受法律保护的权利或利益的，均不能认定为恶意注册与使用。
在美国域名是可以进行交易的，这里的“交易”包括但不限于销售、购买、出借、质押、许可、货币交换和任何其他换取对价的转让或作为对价接受的交易。对域名的交易将产生收益，这种收益权是域名权重要组成部分。但是我国规定“域名持有人曾要约出售该域名，且索要的价格不合理地超出其注册时支付的费用，具有营利性”，该行为属于恶意使用。笔者认为这是对域名权中收益权的否定，有待改进。这种规定的不足主要表现为：（1）否定了意思自治和合同自由；（2）扩大了恶意使用的范围，是对域名价值和域名权收益的否定和不当限制；（3）以注册所支付的费用与转让的价格进行简单数目上的比较缺乏科学性，忽略了在域名注册后有名持有人的其他投入；（4）导致注册服务机构有权利滥用。域名作为一种有限资源，域名持有人经过合法程序持有域名并对域名下大网站或网页进行再投入，当投入产生价值或收益时，这种权利应当受到尊重和保护，我们不应当过分干预，这与恶意使用有本质的区别。
由于对域名的处分会影响域名的存在或变更，因此对域名的处分应当谨慎。域名的处分主要包括转让和注销。域名的转让是受法律保护的行为。域名转让的基础是出让人和受让人之间的域名转让合同。在转让中，出让人应当向注册机构提交盖有申请单位公章的域名转让申请表，经过核准后，转让发生法律效力，即该域名权的主体发生转换，当然出让人应该保证域名权利无瑕疵，否则将承担因瑕疵而导致的损失。域名的注销又可以分为两种情况，一是主动注销或自愿注销，是指域名持有人基于自己的意愿向注册服务机构提出注销申请；一是被动注销或强制注销，即基于一定法定事由，域名注册服务机构对域名进行强制注销。强制注销多发生在以下情形：域名注册资料中提交的信息不真实、不完整、不准确；域名持有人未按照规定交纳相应费用；依据有管辖权的法院、仲裁机构或域名争端解决机构作出的裁决而要求对域名进行注销等。域名一旦被注销，其他人能否就该域名提起新的域名申请？对这个问题我国没有明确规定，但是在其他国家实践中，通过设定保留期制度而排除了这种可能。
3.域名权的救济
域名权的救济是只当域名权受到侵害时所采用的一种不久措施。对域名的侵害方式有许多，这里主要介绍“反向域名侵夺”问题。反向域名侵夺（reverse domain name hijacking）是指商标权人恶意利用中文域名争议解决程序，意在剥夺正当的域名持有人所持有的域名的情形。具体包括（1）被争议运的注册及使用无恶意，也没有给注册商标或其权利人带来不利影响，或者这种影响属于正常商业竞争范围内；（2）投诉人在被投诉的域名注册之前已经注册了完全不同的其他域名，又没有提供足以使争议解决机构确信的证据来证明其当初没有注册该域名的适当理由；（3）被争议域名注册时，请求保护的商标尚未在中国注册，也没有被有关机构认定为驰名商标的。
笔者认为，通过争议解决机构受理商标权人的投诉，虽然在一定程度上维护了商标权人的利益，但是在各种复杂的域名纠纷和多元利益主体面前，这种救济措施是远远不够的。一方面该规定简化了域名纠纷种类的同时，导致对一部分人的利益保护，这实际上是对其他相关利益主体权益的漠视；一方面在救济方式上比较单一，虽然除了投诉外，我们可以请求公力救济，比如诉讼或仲裁，但是我们能否通过自力救济以维护自己的利益呢？我们又能够在什么程度上采用自力救济方式以及如何实现在域名权救济上把两种方式有机结合呢？这些问题都有待于进一步探讨。


浅谈无过错责任原则的替代构想

江西省高安市人民法院 王永东

内容提要：本文简单论述无过错责任产生的根源、概念及其特征，从主观方面、客观方面、对侵权行为法造成威胁三个方面论证无过错责任原则存在的弊端，并提出以推定过错责任替代无过错责任的构想。
关键词：无过错 责任 替代 推定过错

无过错责任原则是我国侵权民事归责原则的一种，它的产生虽然在一定程度上满足了社会的需要，加大了对受害人的法律保护，但由于它自身在主、客观方面存在的缺陷和不足以及给侵权行为法所造成的危害，使其已不能适应现代审判业务的需要，也不利于当事人之间纠纷的解决。本文拟对这一传统归责原则的不足和缺陷进行粗浅探讨，并提出替代无过错责任原则的构想，以利于立法及司法实践。
一、无过错责任产生的根源及其概念
自罗马法以来，民法始终坚持绝对过错原则，到19世纪，随着资本主义生产迅猛发展，危险性工业大规模兴建，工人在事故中受伤亡的大量增加，瑞采取过错责任原则，这对劳动者极为不利，受到劳动者和社会公正人士的反对。为加强对受害人的法律保护，主观要件对于责任构成的决定作用受到削弱乃至排除，民事责任的归责方式呈现出客观的趋势，这种趋势的表现就在于无过错责任的产生。德国在1884年正式在《工伤事故保险法》中创立了无过错责任的立法，之后，世界各国均开始采用这一责任形式。但对于该原则各国都采取了一种谨慎克制的态度，严格限制了其运用范围。
我国《民法通则》第一百零六条第三款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”传统观点认为这是无过错责任原则存在的依据，对某些特殊侵权行为应适用无过错责任原则。
无过错责任原则是指依照法律规定不以当事人的主观过错为构成侵权行为的必备要件的归责原则，即不论当事人在主观上有没有过错，都应当承担民事责任。
无过错责任具有以下特征：1、因果关系是决定责任的基本要件，即以损害事实与责任人的行为之间存在着罪关系为前提，若没有因果关系则不能承担无过错责任；2、并不以行为人的主观过错为归责的要件，若以过错为归责的构成要件，那就成了过错责任原则；3、无过错责任的宗旨在于合理补偿受害人的损失，这也是许多国家为保障受害人的权益而设立无过错责任原则的原因所有；4、由被告就免责事由进行举证，实行举证责任倒置，它不同于过错责任中的“谁主张，谁举证”的举证原则。在适用无过错责任时，原告只要举出损害事实及损害事实和被告的行为之间有因果关系即可，再由被告就存在的法定免责事由进行举证，被告不能仅仅证明他已尽到了注意义务或没有一般的过失就可以被免除责任；5、适用无过错责任时必须有法律的特别规定，也就是针对法律明文规定的特殊侵权行为才可适用无过错责任原则。
二、无过错责任原则存在的弊端
无过错责任的产生虽然在一定程度上满足了社会的需要，加大了对受害人的法律保护，但在审判实践中，无过错责任与过错责任并存，其不足之处和存在的缺陷愈来愈多地暴露在人们的面前。
在主观方面，“无过错责任原则”本身存在逻辑错误。既然归责原则是用以追究侵权责任的根据和标准，那么，与以过错为归责原则的过错责任原则相对应，“无过错责任原则”就表示“无过错”是归责原则。但我们知道，在无过错责任中，过错不是承担责任的要件，有无过错都不能成为影响此种责任成立的条件，即无过错并不是无过错责任原则的归责原则，这与前面所述“无过错”是是归责原则相矛盾。在另一方面，世界各国所实行的无过错责任，绝大部分都附有一定的免责事由。例如，受害人的过错，不可抗力等，我国有民法通则中也是如此规定的。但是这使人产生疑问，既然称之为“无过错责任”，为何在免责事由出现的情况下又不要承担责任呢？既然实行无过错责任的初衷是为了克服过错责任对受害人照顾不够的缺陷，加强对受害人的法律援助，那为何偏偏在免责事由出现情况下又不去援助他们呢？这些问题，无过错责任原则本身无法作出满意的回答。
在客观方面，无过错责任存在着更大的缺陷。首先，无过错责任缺乏必要的弹性。所谓弹性，就是可伸缩性、可解释性和可变通性。之所以说无过错责任不具有这种必要的弹性，理由如下：第一，无过错责任的立法表述为列举式，而非概括性。这种硬性规定致使无过错责任无法作出必要的伸缩解释，当客观现实情况发生变化时不能及时进行自身的调整；第二，无过错责任的成立一般只要求两个条件即损害事实的存在、加害人的行为与损害事实之间的因果关系，而不考虑过错的存在与否。在具体适用该责任时就像做题套公式一样，只要条件具备，就可套用。这使得被告方没有多大的回旋余地，没有充分、有效地保护被告方的合法权益。其次，在实践中，意外事件易与不可抗力发生混淆导致适用无过错责任时面临困惑。意外事件能否作为免责事由，在我国民法中虽未有明确规定，但在审判实践中，由于意外事件具有不可预见性，是行为人意志以外的原因，其本身并无过错，在适用过错责任时常把意外事件当作免责事由，特殊情况下，也是按公平责任原则去分担损失。法律明确规定不可抗力是免责事由，当然不可抗力也是无过错责任中的免责事由（法律另有规定的除外），意外事件不是不可抗力，它毕竟与不可抗力有所区别，因此不能把意外事件当作无过错责任中的免责事由。不可抗力和意外事件的区别表现在主客观两个方面，从主观上看，意外事件的不可预见性是指特定的当事人尽到合理的注意而不可预见，对于不可抗力来说，即使尽到高度的注意而不可预见，可见，不可抗力具有更强的难以预见性；从客观上看，意外事件虽然具有不可预见性，但它常常是能够改变和克服的，而对于不可抗力来说，即使预见到也是不能避免和克服的。虽然两者有上述区别，但实践中，还是常常将两者混淆，行为人常以意外事件当作不可抗力作为免责的抗辩理由，使审判人员在适用无过错责任时，不易操作且难以把握。再次，无过错责任原则是我国在特殊侵权损害赔偿中主要适用的一项归责原则，但其不能适用所有的特殊侵权损害赔偿，如建筑物致人损害的赔偿责任就适用过错推定责任。最后，无过错责任不利于发挥民事责任的教育作用和预防作用。民事责任不仅具有对加害行为的惩戒作用，它更应该具有教育作用和预防作用。在民事审判实践中，应分清双方当事人的过错，即使调解结案也不能“和稀泥”，应准确划分责任，这对促使双方当事人达成调解协议、教育当事人及其他们吸取教训有重要作用。但在实践中，许多按“无过错责任原则”处理的案件，加害人并不是没有过错，而是被认为没有必要揭露其过错。在这种情况下，加害人找到了一种推卸责任的借口：我本来是没有过错的，只是由于法律的强制规定才使我承担责任。旁边群众也从“无过错责任”中得出他是在没有过错的情况下负责任的结论。这样一来，在大量的具有过错性质的特殊侵权案件中，比如高度危险作业者在危险作业过程中主观上有过错，或客观上有违规操作行为，只不过是在过错责任与无过错责任相竞合的情况下才适用无过错责任原则，被告即以自己没有过错而承担责任为由而心安理得。它使得群众对法律产生曲解，达不到民事责任的教育预防作用。
无过错责任的勃兴给侵权行为法也造成了巨大的威胁。所谓“侵权法危机”的争论也由此而引发。无过错责任的产生和发展虽然给受害者进一步提供了法律保护，但同时加重了经营者的负担，增加了成本，受害人根据无过错责任虽然可以获得补偿，但真正能否取得补偿还取决于对方的偿付能力。为克服这个缺陷，必须兼采各种损失填补制度，如保险制度，使之组成全套综合的调整机制。可是，无过错责任的发展导致了损失承担社会化的趋势，它给侵权行为法带来两方面重大的影响：一方面造成侵权行为法调整范围缩小，损失承担社会化的趋势使责任保险制度迅速发展，大量的事故赔偿案件转移到保险领域，同时社会保障法也为受害者提供了补偿来源，侵权行为法已退到次要的地位。另一方面，无过错责任削弱了侵权法的社会作用，侵权行为法中包含的道德评价、教育预防作用在无过错责任的前提之下变得萎缩。损失承担社会化后，加害人的赔偿责任转嫁给大众负担，行为结果对他说来史是增加了一点保险费而已，合法与非法、正义与非正义的界限由此而混乱了。
在传统归责原则中，过错责任与无过错责任是并存的，过错责任以过错作为其归责的基本要件，“无过错则无责任”。而无过错责任不考虑当事人的过错情况，不把过错作为归责的构成要件，只要法律规定应当承担责任的情形一出现，即使无过错也要承担责任。可见过错责任与无过错责任是相互对立和排斥的。如果将两者都作为侵权行为法中的基本原则对待，那么在同一法律部门中存在着两种相互对立排斥的基本原则是很难解释的。过错责任原则是侵权行为法中的基本原则，其地位和作用是无法取代的。在这种情况下，我们不得不对无过错责任原则重新审视，有必要找一个更可行的归责原则来替代无过错责任原则。
三、以推定过错责任替代无过错责任
依照我国民事立法精神，公民和法人及其他组织要承担民事责任首先必须具备两个条件，即有违法行为和过错。笔者认为民法理论上所指的过错应包含两方面的内容，一是指侵权行为人的直接过错；二是指非侵权行为责任人的间接过错。我国《民法通则》第一百零六条第一、二款规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”它所规定的责任是直接过错责任，也称一般侵权赔偿责任。而该条第三款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”传统观点所认为该条款就是无过错责任存在的依据。但笔者认为，这里所指的没有过错，并非是绝对的没有过错。只要法律规定应当承担民事责任的情形一出现，这种没有过错便被依据事实和法律推定为有过错了，再按照过错责任原则，应当承担民事责任。这是特殊的侵权赔偿责任，所谓特殊侵权责任，是指具有特殊身份或者有特殊地位的人，因侵犯他人的权利而应承担的民事责任。这种民事责任的最大特点是构成侵权赔偿责任不需要具备过错责任所需的四个条件，其实质是推定过错责任，因此我们不妨把这种责任称之为推定过错责任，用以取代无过错责任原则。根据以上分析可知，适用推定过错责任首先应依据法律特殊规定才能进行，其次才能推定加害人有过错，当然也应具备损害事实及损害事实与加害人的行为之间具有因果关系这二个条件为前提。因此，可以给推定过错责任下这样一个定义。
推定过错责任是指依照事实和法律推定责任人为他人的行为和为人的行为之外的事实所致损害受害人，具有某种过错而所负的赔偿责任。它主要是指在特殊的侵权行为中，责任人要推翻对其过错的推定，必须证明有法定的抗辩事由的存在，才能对损害后果不负责任，否则法律上就推定责任人有过错并确认其应负责任。
四、推定过错责任的法律特征
根据上文对推定过错责任所下定义，推定过错责任具有如下特征：
第一，它免除了原告就被告的过错举证的责任。原告只需证明被告的行为与损害结果之间具有因果关系，而不必证明被告在实施侵权行为时是否具有过错。
第二，推定过错责任采取举证责任倒置的办法。由被告就其行为过错作出反证，即在因果关系的基础上，首先推定被告对损害的发生具有过错，然后由行为人提出反证，证明自己没有过错，并且抗辩事由符合法律规定，如果提出的反证不能成立则确定被告具有过错。
第三，被告与致害人或致害物相分离。在一般侵权行为中，被告与致害人是同一人，当致害的是物或其他事物的时候，这种物或事物也与被告有直接的关系。而推定过错责任的前提是被告并非致害人，与致害物并无直接的关系，被告并无致害他人的直接过错。
第四，被告为致害人或致害物承担责任须以它们之间特定的关系为前提，被告与致害人之间通常表现为隶属、监护、代理等身份关系，在被告与致害物之间则表现所有、占有、管理等方面的关系。
第五、过错的推定，应以法律规定为前提，若没有法律明文规定，则不应适用推定过错责任原则去推定。
五、推定过错责任替代无过错责任的理由
推定过错责任与无过错责任是两个不同的概念，但是也有共同之处，它们都要以因果关系的存在为前提，同时也以因果关系为归责的基本要件，一旦因果关系不存在则可以成为被告的抗辩事由。进一步说，被告举证损害纯粹是由受害人的故意行为或第三人的行为所致，则不能认为被告的行为与损害结果之间存在着因果关系，被告不对损害结果负责任。但是，这两个概念是有明显的区别，最基本的区别在于是否考虑过错因素，无过错责任不考虑过错因素，而推定过错原则以过错作为归责的最终要件，被告如果能够推翻对其过错的推定则可不承担民事责任。
上述区别，正能说明无过错的缺陷和不足可由推定过错责任所弥补。
在主观方面，将推定过错责任作为一项归责原则，其本身就是一个逻辑统一的概念。它表明推定过错是归责成立的一个要件，推定成立则归责成立，被告应负相应的民事责任，推定不成立则归责不成立，被告可不承担责任。另一方面，推定过错责任是以过错作为归责的最终要件，这与过错责任以过错作为归责的最终要件一致，所以当有不可抗力、受害人的过错的免责事由出现时，也可象过错责任一样对行为人予以免责。这解决了前面所述无过错责任原则中的既然实行无过错责任为何又要免责的矛盾。
在客观方面，具体表现在如下四个方面：
首先，推定过错责任具备了必要的弹性，推定过错责任给予了法官在认定被告举证反驳的效力、对有效免责事由的确认等方面，具备一定的自由裁量权，因此能充分发挥法官的司法创造性，使法官能够把法律的原则规定与案件的具体需要有机地结合起来，使法律规定更能适合于社会不断变化和发展的需要。
其次，推定过错责任原则可妥善处理意外事件与不可抗力相混淆情况下的特殊侵权赔偿纠纷。根据该原则，法官首先推定被告有过错，迫使被告必须证明损害结果纯粹是不可抗力所致，才能不承担责任，在被告提供证据后法官只需对证据进行审查，断定是否属不可抗力，作出被告是否担责的判定，从而使该起纠纷迅速得到处理，具体操作起来很方便。
再次，推定过错责任原则普遍适用我国特殊侵权行为。无过错责任原则是特殊侵权行为领域的一种归责原则，它仅能适用某几类特殊侵权行为，这在前面已经论述了。而推定过错责任可分为二大类：一类是为他人的侵权行为负责，包括国家机关、法人、监护人的赔偿责任；另一类为人之行为之外的物致害负责，包括产品责任、高度危险作业责任、环境污染责任、工作物致害责任、建筑物、动物致害责任等。从而推定过错责任原则可以适用各类特殊侵权行为。
另外，推定过错责任能够充分发挥民事责任的教育和预防作用。采用该原则处理问题时，首先可以推定被告有过错，使其至少可以认真检查自己是否有过错，再提出反证，在被告提出反证成立以前，他还没有摆脱被法律追究责任的可能，一般群众也不会误解其没有过错。可以像过错责任原则一样发挥民事责任的教育和预防作用。
最后，推定过错责任也是以过错为最终的归责要件的，它与过错责任没有相互排斥和冲突，在法理上与民法理论上关于承担民事责任的两个必备要件相竞合，更能准确、全面地解释民法通则所规定的特殊侵权赔偿责任。
推定过错责任不会给侵权行为法造成威胁。即使责任保险制度迅速发展，社会保障法日臻完善，过错责任在处理赔偿纠纷中仍起着重要作用。而推定过错责任以过错为最终的归责要件，也与过错责任一样在处理赔偿纠纷中发挥重要作用。同时，侵权行为法中包含的道德评价、教育预防作用在推定过错责任的前提下不再变得萎缩。
综上所述，在传统理论认为应该适用无过错责任的场合，以推定过错责任来替代不仅是可行的，而且更为恰当。可以这样说，推定过错责任的设立可使我国侵权法的功能更加完备地体现出来。


作者简价：王永东，男，1968年生，法律本科，高安市法院研究室审判员。
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