您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

关于在职业培训工作中贯彻落实《中共中央国务院关于深化教育改革全面推进素质教育的决定》的若干意见

时间:2024-07-09 09:22:57 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9112
下载地址: 点击此处下载

关于在职业培训工作中贯彻落实《中共中央国务院关于深化教育改革全面推进素质教育的决定》的若干意见

劳动和社会保障部


关于在职业培训工作中贯彻落实《中共中央国务院关于深化教育改革全面推进素质教育的决定》的若干意见
劳动和社会保障部



为贯彻落实《中共中央国务院关于深化教育改革全面推进素质教育的决定》(中发〔1999〕9号,以下简称《决定》),进一步深化职业培训改革,加快提高劳动者素质,促进就业,现提出如下意见:
一、指导思想和目标任务
(一)职业培训工作必须全面贯彻落实《决定》精神,坚持职业培训为企业和社会服务、为劳动者服务的方向,把培养劳动者的实践能力、创新和创业能力作为工作重点注重培养劳动者的职业技能和适应职业变化的能力,激发劳动者的创新意识,重视职业道德的培养和提高,并使之与
职业技能培训紧密结合,全面提高劳动者素质。改革技术技能人才培养模式,加强技术技能人才通道与其他人才通道的相互衔接和沟通,为劳动者的全面发展创造条件。
(二)职业培训改革必须坚持社会化、市场化的发展方向,坚持市场引导培训、培训促进就业的指导思想,立足于对整个职业培训事业的规划和指导,鼓励和支持社会各方面力量开展多层次的职业培训。主要任务是:普遍建立和实行劳动预备制度,加强对新生劳动力的就业前培训,以
提高其基本职业素质和就业能力为基础,着眼于提高市场适应能力,努力建设一支符合社会主义市场经济要求的劳动后备军;进一步完善转业培训和在职培训制度,逐步实现经常化、制度化、多样化,当前要把下岗职工就业培训摆在突出位置,促进下岗职工和长期失业人员尽快实现再就业
;进一步加大推行职业资格证书制度的力度,逐步实现职业资格证书与学业证书并重,职业资格证书制度与国家就业制度相衔接;逐步建立起与国家职业资格相对应,从初级、中级、高级直至技师、高级技师的职业资格培训体系,并使之成为劳动者终身学习体系的重要组成部分。
二、加快职业培训改革,为实施素质教育创造条件
(三)全面实施劳动预备制度。把实施劳动预备制度同加强新生劳动力资源管理和推动职业培训改革结合起来,统筹规划本地区新生劳动力的培养和就业工作。技工学校和各类职业培训机构要积极主动承担劳动预备制培训任务,将学校教育与劳动预备制培训工作统筹考虑。沿海和经济
发达地区要尽快在农村地区和进城务工的农村青年中开展劳动预备制培训工作。对确定的劳动预备制培训定点单位,要指导其按照市场需要设置专业。对参加劳动预备制培训的学员,要开展积极的就业服务,并为之建立继续升学的渠道。
(四)积极开展再就业培训。要认真组织落实“三年千万再就业培训计划”,做到对下岗职工随进中心随进行职业指导和培训。采取有效措施,提高培训的实用性和有效性。指导职业培训机构和企业再就业服务中心建立合作关系,按照根据市场需求确定培训方向,联合开展再就业培训
,并与职业介绍机构相衔接的模式,形成工作合力。有条件的地区可以借鉴政府购买培训成果的模式,由政府等筹集资金,通过招标和购买培训成果,逐步加大政府对再就业培训的资金投入和引导力度。
(五)大力推广创业培训,强化对劳动者创业意识和能力的培养和提高。要总结和推广开展创业培训取得的经验,在培训方法、教材、设施和师资队伍建设方面相应作出改革。要把开展创业培训同促进劳动者,特别是有创业意向的下岗职工和失业人员自谋职业结合起来,通过课堂教学
、实地考察、实例分析,以及成功者现身说法等多种形式进行教学。要认真落实有关优惠政策,帮助参加创业培训的下岗职工创办企业,实现再就业。
(六)加快技工学校和就业训练中心的调整。根据产业结构调整和劳动力市场需求,对技工学校、就业训练中心进行必要调整和重组。适度调整“第二产业”的专业设置,扩大和发展“第三产业”以及适合城乡劳动者就业需要的专业设置,增强培训的适应性和覆盖面。进一步优化培训
资源配置,鼓励走联合与集团化的道路。劳动保障部门举办的技工学校和就业训练中心,要通过与培训机构、鉴定机构和公共职业介绍机构的联合,建立兼有职业需求预测、职业技能培训、职业技能鉴定、职业指导和职业介绍功能的综合性职业培训基地。从企业分离出来的技工学校,具备
一定办学规模的,可指导其逐步成为独立的办学实体;规模较小但有发展潜力的,可通过资产评估,按股份制形式联合办学;不具备独立办学条件的可以指导其改为企业职工培训中心,承担企业职工培训和再就业培训任务。技工学校应坚持办学方向和培养目标,可根据需要更名为技术学校
,并可保留原技工学校的牌子。进一步改革技校招生办法,并与劳动预备制培训相结合,对非热门专业,原则上免试入学。积极探索宽进严出的培养方式,根据学生的知识水平和意愿,进行不同层次和等级的培训。
(七)大力发展高级职业培训。高级技工学校是承担我国高级技术技能人才培养的重要基地,也是高等职业教育的重要组成部分。具备条件的技工学校可以组建为高级技工学校,也可以通过联合办学形式创建高级技工学校。高级技工学校可根据需要更名为高级技术学校或技术学院,达
到职业技术学院办学标准的,可向当地政府申请,增挂职业技术学院牌子,学校管理体制、经费渠道不变。高级职业培训应当与高等职业教育,以及普通高等教育相衔接。技工学校和其他中等职业培训机构的毕(结)业生可以报考高级技工学校。
(八)动员社会各界力量举办职业培训,逐步形成政府办职业培训为主,公办和民办职业培训共同发展的格局。各地劳动保障部门要加强对社会培训机构的管理、引导和监督,将社会力量办学纳入依法管理的轨道,规范办学行为,严格执行社会培训机构冠名的有关规定。
(九)积极推动企业职工培训工作的开展。企业职工培训应以岗位培训为重点,并加强新技术、新工艺应用的培训。指导企业建立竞争上岗机制,健全培训、考核、使用相结合并与待遇相联系的激励机制。要加强技师和高级技师的培养,改革其资格认定和评聘办法。在试点的基础上,
逐步实行由相应的职业技能鉴定机构按照国家统一的标准和要求,对符合申报条件的人员进行考核鉴定的方式,合格者颁发国家统一的技师和高级技师资格证书。技师或高级技师的工资和津贴,由用人单位在现有基础上适当提高。其福利待遇可由用人单位按照技师参照工程师、高级技师参
照高级工程师的相关福利待遇确定。
(十)积极推进农村职业培训。要统筹规划农村职业培训工作,制定切实可行的政策措施。要充分运用现有培训力量,开展农村职业培训,有条件的地区逐步建立县、乡、村三级培训网络。要注重培养农村劳动者中的创业带头人,充分发挥这些人的作用,传授和带动农村劳动者掌握专
业技术和市场经验。
三、落实就业准入,推行职业资格证书制度
(十一)严格实行就业准入控制,全面落实先培训后就业,先培训后上岗的制度。要规范用人单位的用工制度,用人单位在招用技术工种劳动者时,应从已取得职业资格证书的人员中择优录用;招用非技术工种的劳动者,也应从参过培训的人员中选择。职业介绍机构在介绍就业时,对
未取得相应培训证书和职业资格证书的劳动预备制人员,应要求其参加职业培训,待取得相应的证书后再予以办理求职登记和介绍就业。对用人单位招收不具备相应条件的人员,各级劳动监察机构要依法查处,并责令改正。
(十二)按照《决定》关于“要依法抓紧制定国家职业(技能)标准,明确对各类劳动者的岗位要求”的内容,依据职业活动范围、工作责任、工作质量要求,将职业资格分为初级、中级、高级、技师、高级技师,并使之分别对应为国家职业资格五级、四级、三级、二级和一级。改革
现行国家职业标准体系,依据《中华人民共和国职业分类大典》,抓紧建立以职业活动为核心、以职业技能为导向的国家职业标准体系。要加快国家职业标准的制定工作,在2002年前完成主要职业的国家标准制定与颁布。按照分步实施、逐步并轨的原则,用3年左右的时间,将工人技
术等级标准和职业技能鉴定规范改造为国家职业标准,并逐步建立起动态和开放的国家职业分类与职业标准体系。
(十三)进一步完善职业技能鉴定社会化管理体制,维护国家职业资格证书的严肃性和权威性。坚持社会效益第一,质量第一的原则,进一步健全职业技能鉴定的组织实施系统,按照统一命题管理、统一考务管理、统一鉴定所站条件、统一考评人员资格和统一证书管理的原则,完善职
业技能鉴定的质量保证体系。加强行政监督与技术监督,保证鉴定工作各环节的规范运行。逐步改革职业学校和企业职业技能鉴定方式。各类职业培训机构,应依据职业分类和职业标准的要求,科学、合理地设置和调整专业,使教学工作与职业技能鉴定有机地结合起来。逐步引导企业对职
工的技术技能考核向社会化的职业技能鉴定过渡。企业内的职业技能鉴定要密切结合生产实际,提倡在实际工作活动和工作现场实施职业技能鉴定。
四、加强各项基础工作,不断提高培训质量
(十四)加强管理人员和教师队伍建设。建立和完善职业培训机构管理人员岗位培训制度。技工学校和就业训练中心校长(主任)培训分为岗位培训、提高培训、高级研修三个层次,分别由省级劳动保障部门和我部组织实施;对其他培训机构负责人的培训工作由各地劳动保障部门按照
相关要求组织实施。继续加大专业技术课和生产实习课一体化教师的培养力度,继续加强教师上岗资格认定工作。各省、自治区、直辖市要依托高级技工学校和国家重点技工学校建立1-2所师资培训基地。有计划地组织教师参加学历教育、技能培训和业务进修。
(十五)加强对各类职业培训机构的督导评估,改革现行的督导制度,完善职业培训机构督导评估标准和实施办法。建立起以受培训者合格率和就业率相结合的评价指标体系,使督导工作走上法制化、规范化轨道。
(十六)组织力量开发全面提高劳动者素质以及新知识、新技术、新工艺和新方法的培训课程、培训教材、技能训练仪器装备和各种教学软件。积极推行模块式。学分制的教学方法,探索开发技工学校教育和职业培训核心专业技能,并运用到教学中。发展远程职业培训,建立国家远程
职业培训网络,逐步实现与各类职业培训机构的联网,形成社会化、开放式的远程培训网络体系。
(十七)多渠道筹措和合理使用职业培训经费。除按规定收取培训费外,要积极争取地方财政的经费支持,从教育费附加中提取一定比例用于劳动预备制培训;城镇就业补助费中用于开展就业训练的费用应主要用于劳动预备制培训;对领取失业保险金期间接受职业培训人员的补贴费用
可按规定从失业保险基金中列支。同时,要确保技工学校办学经费和校办企业有关减免税政策的连续性。加强培训经费的统筹管理和使用。对培训机构进行补贴,要与其培训对象,特别是劳动预备制人员和下岗失业职工的数量、培训项目、期限、培训合格率和就业率等因素挂钩。



1999年9月29日
论无权处分的物权理论基础

孙 毅


目 次


一、无权处分与区分原则
(一) 确立区分原则是妥当处理无权
处分的基础。
(二) 我国立法上的困惑--无权处分
的后果究竟落在那里
二、无权处分与抽象原则
(一)移植或放弃
(二)公示效力核心模式下的无权处分
三、结论



论无权处分的物权理论基础

孙毅


无权处分是经济生活中常常发生的现象,对无权处分加以法律调整时,涉及复杂的多方法律关系,其法律规范的构成,踞于债权法与物权法的结合之点,直接反射出一国民法典植根的法理基础的要求,是民法中的一个重要课题。近年来,我国学术界对物权法的一系列基础性原则问题展开了争鸣,但对许多重要的法律原则问题尚未达成共识。而无权处分问题的研究恰恰需要一个理论平台作为基础,因此本文从探讨无权处分的若干理论基础着手来研究无权处分的法律构造。
一、无权处分与区分原则
区分原则是指将物权变动和原因行为的构成要件相区别的原则。区分原则又叫分离原则,在德国,区分原则是其民法物权体系中最基本的原则之一。我国研究德国物权法的学者对该原则有很高的评价,认为分离原则的建立不但符合物权为排他权而债权为请求权的基本法理,而且被民法实践证明是一条分清物权法和债权法的不同作用范围、区分当事人的不同法律责任的行之有效的原则。①根据萨维尼的物权行为理论,交付也是一个契约。物权有自己独特的设立、变更和终止的法律根据,即:“合意”。该概念是德国民法专门创造的,目的在于将它与债权中的合同明确地区分开来。②这样,在一个买卖过程中,除了当事人间的买卖合同行为之外,还必须有一个转移标的物所有权的合意以及一个移转价金所有权的合意,才是一个能产生物权变动的完整交易过程。这样就有了两种不同性质的法律行为:一个是使当事人间产生转移标的物的给付义务的合同行为称作“债权行为”,在不同的对称下又叫做“原因行为”、“负担行为”;另一个是使标的物所有权发生转移的法律行为,称作“物权行为”、“处分行为”。
(一) 确立区分原则是妥当处理无权处分的基础。
从某种意义上说,探讨无权处分正是利用了德国法的概念工具的。与区分负担行为与处分行为相反的情形是,在法国或日本,物权变动被视为合同的直接效力,即所谓的意思主义立法。法国民法典第711条规定,“财产所有权,因继承、生前赠与或者遗赠,以及因债的效力,取得与转移。”第1583条规定,“当事人一经对标的物与价金协议一致,即使标的物尚未交付,买卖即告完全成立,且买受人对出卖人依法取得标的物的所有权。”这是法国民法典关于买卖合同与所有权变动关系的一般规定:买卖合同成立,所有权转移,不需交付。因此,法国民法典不存在区分原则,也就没有独立于合同之外的的处分行为。立法上是否以区分原则来安排债权效力与物权变动的关系对无权处分的影响很大。甚至在什么是处分行为这个基本问题上都会发生根本分歧。王泽鉴先生曾对处分的概念做过分析,认为其意义有广狭之别:最广义之处分,包括事实上及法律上之处分。广义之处分,仅指法律上之处分而言。狭义之处分,系指“处分行为”而言。③在不采区分原则的意思主义立法中,处分包含于合同行为之内。无权处分是指无处分权的人通过合同转移特定物所有权的行为。就他人之物订立买卖合同,即使尚未交付标的物或尚未办理登记手续,也属处分。处分行为无法从合同中独立出来。
处分行为和负担行为不加分离,涉及无权处分的场合,会产生理论上的不协调。这种不协调表现为:债的产生和物权变动的发生是同一个法律事实的效力。但是,因无权处分而使债的效力不发生,在某些场合殊不合理。若仅认为不发生物权变动的效力,那么等于赋予了债的效力与物权变动以不同的构成要件,这就违反了意思主义的逻辑。
以采取意思主义立法的法国为例。由于不存在负担与处分的分离,有无处分权在某种意义上影响到了合同的效力。物权变动于合同生效时完成,无需登记或交付。处分权利的行为是在订立合同的过程中完成的,所以,出让人有无处分权成为合同能否生效的要件。纯从理论上推导的话,处分他人之物而无处分权,其结果自然是因要件的欠缺而产生对合同效力的否定结论。法国民法典第1599条规定,“出卖他人之物,无效;买受人不知出卖物属于他人时,出卖他人之物得引起损害赔偿。”即直接体现了这一逻辑。但是实践中对于出卖他人之物不能一概否定合同的效力使合同无效,也不能使物权依欠缺处分权的合同意思表示而转移,所以产生了理论上的不协调。学者采用法解释的方式对该条适用作了修正与限制。认为“第1599条关于买卖合同无效的规定,原因在于买卖合同直接引起所有权变动。所以,如果买卖合同不直接发生所有权转移,就不适用该条的规定。买卖合同只确立所有权转移的义务时,出卖人无所有权,不影响买卖合同本身效力。出卖他人之物时,如果所有权不直接通过买卖合同转移,不管是所有权转移需通过种类物的特定化,还是出卖人通过合同使自己负有义务向买方转移缔约时属于他人之物,买卖合同都有效。”①而且,“当今统治说认为,此处‘无效’乃是相对无效。”“只有买受人才可以主张买卖合同无效,或者追认买卖合同有效。这与德国法中的可撤销性相类似。”②按法国当今观点,出卖他人之物,要么不适用第1599条,那么合同有效;要么适用第1599条,买卖合同相对无效,买受人可单方决定买卖合同有效,以使出卖人承担契约责任,也可主张买卖合同无效,以使出卖人承担缔约责任③。其结果实质上是要求对个案一一考察合同双方的意思表示,以判断是否包含使物权直接发生变动的愿望。判断的结果在于买受人是否享有和是否行使撤销权。但对出卖他人之物的合同能否引起所有权移转没有明确结论。虽然这种解释以牺牲立法主义为代价,但仍然没能换来理论上的一贯性,其原因在于立法上不区分负担与处分的不同要件与效力。个案判断的妥当性毕竟不能代替理论上的协调性。
在日本,物权的变动无需交付或登记作为形式。依据《日本民法典》第176条的规定:“物权的设定及移转,只因当事人的意思表示而发生效力。”因此属于意思主义立法。《日本民法典》第176条在只要意思表示即可转移所有权这一点上,究竟是指债权性的意思表示抑或物权性的意思表示呢?由于不明确,所以有学者认为是指物权合同,被称为独立性肯定说。认为“以严格区分物权和债权为前提,把第176条中的意思表示看作是物权的意思表示,这无论从体系上还是逻辑上来看,都是妥当的。”④否认说则认为物权的意思表示如果要独立存在,需要有别于债权的意思表示的特征。由于日本民法没有采用形式主义,因此将两者区别开来没有什么实际益处。⑤但该法第560条规定:“以他人权利为买卖标的时,出卖人负取得该权利并移转于买受人的义务。第561条规定:“于前条情形,出卖人不能取得其卖掉的权利并移转于买受人时,买受人可以解除契约。但是,如果买受人于契约当时,已知该权利不属于出卖人,则不得请求损害赔偿。”说明在特定场合下,立法上仍然区分了债的发生和物权变动的不同效力。学说上只能把这种区分当作意思主义的特例,而不能作为一项区分原则。“认为特定物所有权的转移时期,只要法律上没有障碍,原则上应该是合同成立之时。”①买卖他人之物时,不产生所有权转移的效果,但卖主将他人所有的特定物出售并取得该物的所有权后,如果没有同买主转移所有权的时期、方法方面的特别约定,该物的所有权即使没有任何意思表示,也应理解为卖主在取得所有权的同时将所有权转移给买主,这是由于失去了法律障碍的缘故。②产生特例是由于:一方面,在法律观念的价值取向上无权处分一直被法律否定评价,但具体到制度层面若坚持意思主义的逻辑,无权处分特定物的合同行为若得使物权发生变动,等于肯定了无权处分,将构成对权利人的危害;反之,无处分权势必成为否定合同全部效力的根据,亦不合理。但在采取区分原则的形式主义立法上,合同行为本身只产生交付标的物转移所有权的债的负担,并不直接危害权利人的权利,也就没有理由否定合同的效力。产生特例往往可以说明理论架构中存在某种不适应需要的成分。
无论法国或日本,采意思主义立法的国家对待无权处分的问题时,都表现出某种“区分”的特例。可见“区分”是解决无权处分的关键一环。意思主义立法与德国形式主义立法在“区分”问题上的不同在于:德国形式主义立法以区分为原则,区分的是债权行为与物权行为;意思主义立法以区分为例外,区分的是合同的债的发生效力和物权变动效力。而且,这种区分并不使物权变动建立在一定的“形式”基础之上。无论哪种“区分”,都力图实现这样的一个目的:使处分权的有无不致影响到合同的债法效力。
(二) 我国立法上的困惑——无权处分的后果究竟落在那里
在我国无权处分的后果究竟落在那里,梁慧星先生负责的课题组提交的《中国物权法草案建议稿》第7条与我国《合同法》第51条、第132条给出的是不同的答案。《中国物权法草案建议稿》第7条规定了物权变动与其原因行为的区分原则。该条规定:“以发生物权变动为目的的原因行为,自合法成立之时生效。在不能发生物权变动的结果时,有过错的当事人应当承担违约责任。”③也即:合同效力不因物权变动不能发生而受影响,使原因行为和物权变动的成立要件和效力得以分开。而我国《合同法》第51条的规定是:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”据此可以得出如下两个判断:这里所讲的合同不是指物权合同;④无处分权的人处分他人财产,未经权利人追认或者无处分权的人订立合同后没能取得处分权的,该合同不生效。与之相应的,《合同法》第132条规定:“出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”《中国物权法草案建议稿》虽然没有规定“有处分权”是物权变动而非原因行为的要件,但这是区分原则的固有之意。《合同法》第51条的规定显然并不是建立在区分原则的基础之上的。
无处分权则合同无效在制度安排上是不合理的。首先,这是一个价值取向上的错误。无权处分的制度价值在于排除对物权人的侵害而非否定合同当事人间的意思自治。根据合同相对性原理,出卖他人之物的合同仅于合同当事人间发生债的效力。并不构成对物权人的侵害。虽然有学者主张合同法第51条、第132条的规定,“此与法国民法典第1599条的规定相同”。①但问题是在我国,物权变动不会基于合同效力直接发生,这与意思主义立法的“一体原则”不同。其次,干扰了合同当事人的意思自治。合同被当事人用以安排自己利益时是一个私人的领域,因无处分权就将合同无效的事实强加于当事人身上,可能违背当事人的意志。买受人为使合同有效就要确保出卖人有处分权,必然增加买受人交易成本,妨碍交易顺利进行。再次,这种制度安排与出卖人的转移标的物所有权的义务、权利瑕疵担保责任有内在的理论冲突。我国《合同法》第135条规定:出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证,并转移标的物所有权的义务。第150条规定:出卖人就交付的标的物,负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务,但法律另有规定的除外。这两项条文规定的转移标的物所有权、保证无权利瑕疵的义务都是合同上的义务。发生无权处分时可追究出卖人的违约责任,正是这两项条文的功能所及。然而依据51条、132条,合同无效就不存在违约责任的问题。等于使转移标的物所有权的义务和权利瑕疵担保责任的功能落空。
产生这种理论上不协调的因素可能有诸多方面,其中“重大误解+路径依赖”可能是其中的重要因素。
误解之一:“无效”是较之“有效”更严厉的否定评价。这是一个习惯性的疏忽。与“有效”相比,“无效”似乎已经给出了否定的评价,但问题是这种“否定”毕竟不等于责任。“不鼓励无权处分就将合同视为无效”,这种简单的思维方式并非站在关怀合同当事人利益与自由的立场之上。而是反映出国家主义的视角。它不但没能产生“否定评价”的规范功能,反而牺牲了无过错方的利益。首先,合同无效使无过错方不能根据合同追究无权处分人的违约责任。有一种说法:在无权处分的处理上,否定合同的效力是重视保护权利人的静态利益;肯定合同的效力是侧重保护交易安全。实际情况恰好相反,合同无效使无权处分人免除了合同责任,是侧重保护无权处分人的利益;对保护权利人的权利却没有任何积极的影响。由于合同的相对性,合同效力不可能直接及于权利人,因此以否定合同效力来保护权利人的归属安全,在手段上不合目的性。其次,合同无效加重了当事人的举证负担。合同无效责任是过错责任,必须证明无权处分人有过错才能成立责任。合同责任则不需要证明违约方的过错。无权处分人于合同无效时,倘不被证明有过错即可不负责任,法律的天平再次向保护无权处分人倾斜。再次,缩小了赔偿范围。若因无权处分使合同无效,有过错的无权处分人只承担缔约过失责任。其赔偿范围只限于信赖利益的损失。德国法学家耶林在其著名的《缔约过失论》一文中,指出:“所谓契约无效者,仅指不发生履行效力,不是说不发生任何效力。当事人因自己过失致使契约不成立者,应对信其契约为有效成立的相对人,赔偿基于此信赖而产生的损害。”②信赖利益赔偿之结果,即如同契约未曾发生然。信赖利益与债权人就契约履行时所可获得之履行利益或积极利益,显然有别,履行利益赔偿之结果,契约即如同被履行然。①信赖利益赔偿只计算原告基于信赖合同有效已经支出的费用损失。使合同当事人的利益恢复到合同履行前的状态。但不计算预期可得利益损失,因此,理论上有“信赖利益不得超过履行利益的原则”。②这样就减轻了无权处分人的赔偿负担。总之,无效的处理方式牺牲了受让人的利益。没有起到否定评价的预期作用。
误解之二:否认独立的物权行为就认为物权变动是合同的当然效力。③在非物权行为模式下,我国《合同法》第51条的规定显然表现出这一理解。于是否定无权处分时,无权处分的后果落在合同上。这样,就与我国《民法通则》、《合同法》中关于交付或登记为所有权转移时期的规定相冲突。从我国实然法实证中可以发现,我国物权变动有赖物权公示的完成。既非法国意思主义立法,也非德国抽象主义立法。如果将这种模式归为瑞士折衷主义或奥地利 "名义与形式主义"容易产生分歧的话,宁毋不作这种类比。除非有充足的理由否定这种模式,否则该模式仍将作为我国探讨相关制度的现实的、共同的法律基础。一切法律规则的制定、移植,都必须尊重这一理论前提。立法主义的核心力量不能忽视。
路径依赖:无效处理似乎是欠缺法律要件的唯一的后果。立法上互相因袭,理论上未加区分。路径依赖源于一个传统:在国家意志主义之下,否定合同的效力仅依赖于主权者的权威,市民生活中缺乏意思自治的空间。无论立法者、行政法规规章的制定者、或者解释法律的法官们,都拥有评价当事人意思表示的权力,大量的合同被确认无效。④“法律上的否定评价等于一律无效”的认识,一旦成为习惯思维,就将产生巨大的惯性,最终形成集体无意识。所以,无权处分则合同无效,甚至欠缺物权变动要件也致使合同无效,并非自觉选择了立法主义,实乃一种惯性的驱使。
由于以往我国的法律思维中缺乏对物权变动与原因行为的区分,所以,无权处分的否定后果往往落在作为原因行为的合同之上,造成利益的扭曲。只有确立区分原则,才能分别实现不同法领域的规范价值,即:合同领域贯彻意思自治,避免国家主义的不当干预;物权变动领域贯彻保护他人利益,避免合同自由滥用。以合同调整合同当事人的利益关系,以物权变动的要件调整合同当事人与交易外部之人的利益关系。
二、无权处分与抽象原则
萨维尼在《现代罗马法体系》一书中论证了抽象物权契约的存在。“为了清偿债务而作的交付是一个真正的契约。所以如此,是因为交付具有契约概念的所有特征:一方面,它包含了占有的现实的移转,他方面也包含转移所有权的意思表示。唯在实际生活中,此项契约常被忽视,例如在买卖标的物的场合,一般人只想到债权契约,但却忘记交付之中亦含有一项与买卖契约完全分离,而以移转所有权为目的的物权契约。”①使物权合意独立于原因行为而存在,并具有无因性,即为抽象原则,其堪称德国法学的特色。
(一)移植或放弃
对待物权行为及无因性理论是移植还是放弃,一直是困扰物权立法的问题。在无权处分这一法学问题上也无法绕开这个理论前提。
从法律功能的角度去分析,抽象原则在解决“无权处分”问题时确有其价值。首先,由于抽象原则是以区分负担与处分两种不同的法律行为为理论前提的,所以,在解决无权处分方面不存在债权效力与物权效力混杂的障碍,是其优势。其次,无权处分的法律后果因抽象原则的承认与否而有不同。承认物权行为的无因性,第一受让人在其获得交付的原因行为无效时,仍可有权处分该物。如采有因性,这时的处分就成为无权处分。所以,无因性理论在观念上减少了无权处分情形。例如:基于买卖合同,乙从甲处获得标的物所有权,乙又将该标的物转让给丙。后甲乙间的买卖合同被认定无效或被撤销,但由于物权行为无因性原则,乙仍然取得所有权,所以乙将标的物转移给丙的行为仍属有权处分。若采有因性原则,这时就只能按无权处分处理。②再次,抽象原则具有维护物权变动连续性,保护交易安全的作用。此外,物权行为理论作为抽象思维的极致,具有解释论上的意义。
然而,仅从某一制度的法律功能分析尚不能得出应当移植的结论。因为这一抉择关乎到立法主义这一基础问题,不能不顾忌一国法律传统对法移植的影响。我国的物权变动制度并不以物权行为理论为基础。吸收抽象原则等于改变立法主义。所以抽象原则主张伊始便受到了来自于各方面的抵抗。这是法律情感上同质法的亲性与异质法的斥性的表现。法律的移植与法律理论的引入不同。前者是法律规范在制度层面上的融入,后者则仅是观念上的融入。法律理论的引入若不建立在法律规范的移植基础上,就只是一种解释论。若连同法律规范移植,那么就必须考虑诸法律范畴之间的协调性以及与一国法律传统的关系。目前,抽象原则作为一种法律理论的引入已经完成,但要上升为一种制度就必然否定我国现有的立法主义。笔者不主张这一由解释论到制度论的跨越。
首先,法律传统上,德国潘德克吞法学式的抽象思维并不被我国实务界普遍接受。与复杂化倾向相比我国更习惯于接受简化的理论。简单明了但却能达到相同法律功能的理论才是最需要的。从经济分析的角度,当制度达成的功能相同时,应选成本支出小的方式。择抽象物权契约理论颇具形而上的色彩,但它并没有使思考变得简单。基于无因性原则发生物权变动之后,仍然留下了复杂的债法上不当得利请求权问题。①抽象理论仅停留于形而上学的思考方法层面,虽嫌繁琐其弊尚小,若作为制度范畴,其繁琐性弊病甚大。对制度的大量解释、说明、培训、翻译考证工作需要付出成本。当事人也要为人为复杂化的制度付出制度利用成本。不动产交易当事人要将物权变动的意思表示制作成书面,形成物权合同。无因性规则造成的两次所有权移转②,带来了税收上的负担。
其次,法律的进化是一个渐变的过程。不能将法移植视同法律革命。成文法的生命之源在于体系与逻辑。所以,不是万不得已,法移植是不能以牺牲法律概念甚至法律体系为代价的。只要现有的法律资源能够实现规范功能时,就不必移植异质的法规范。异质法规范的移植甚至会带来观念的冲突。“一个源于错误的交付也是完全有效的”,合同无效也能发生物权变动的效果, 不符合我国的法律传统和一般的正义观念。很难被接受。
集体建设用地使用权之属性及其有偿流转法律问题探析

佘卫刚


[内容摘要]农村集体建设土地使用权作为一项重要的用益物权,随着中国工业化、城市化进程的加快,其外部利益性逐渐显现。集体建设用地使用权有偿流转问题遂成为专家、学者们研讨的焦点问题。现行的调整农地使用权流转的相关法律规范因其自身的缺陷性,已不能适应市场经济发展之需。如何在确保集体所有权不变的前提下充分发挥作为用益物权的集体建设用地使用权之最大效用,使之合理、有序、有偿流转之变革已刻不容缓。

[关键词] 集体建设用地使用权,用益物权,权能,有偿流转

一、社会主义新农村建设中的不和谐因素
近年来,“ 三农” 问题一直被称为中国经济社会发展问题的重中之重,新一届领导集体提出“ 社会主义新农村” 建设。随科学理论思想转变为强大的实践武器,中国经济社会,尤其是农村面貌将会出现巨大的变化。但目前现实社会中,仍存在着严重影响农村经济社会发展的矛盾:

(一)城市化进程加速化与农地锐减的矛盾
经济发展必然促进城市化进程发展:城市化水平不断提高,城市数量不断增加、城市规模不断扩大,又必然需要大量建设用地。据报中国城市化水平1995年为29%,到2000年为35%,而到2010年则为45%左右。纵观中国建国以来城市发展与耕地变化简史,可以看出,从1957年到1997年间,耕地从112百万公顷下降到95百万公顷,年减少近1,000,000万公顷[1]。这严重冲击保护耕地的国策。

(二)农民土地被征获得极少的补偿金与国家土地使用权出让而获得巨额差价的矛盾
我国土地管理法律体系规定了农地只有被国家征才能进入地市,这样就使得国家垄断土地一级市场,造成国家对农地使用权的不当干预,无偿的取得农村集体土地转为建设用地后的增值收益,而收益返还用于农村建设的却是其中极少的一部分。从而政府、乡镇干部与农民间的关系对立,矛盾尖锐。

(三)农地使用权之流转趋势与国家法律规范严格限制间的矛盾
以土地管理法为主的法律体系对农村集体土地使用权流转是严格禁止、限制的,只有极少数情况例外,但也有严格的限制条件。但现实中,这些禁限基本处于失灵状态,各地农地流转隐形市场大量存在。随经济发展、户籍制改革,村民买卖、抵押房屋及宅基地屡见不鲜;名为联营实为土地租赁、甚至买卖的现象也比较严重;在皖粤等省份亦以地方立法形式出台了集体建设用地有偿流转等办法。可见,现实中集体建设用地使用权流转问题靠一味的禁止是无法解决的。

综上所述,农村土地,尤其是其流转问题,已经成为严重影响农村发展的重要问题。随中国市场经济目标的确立,建立如何充分体现、发挥土地使用权生产要素作用的,使之能正常、合理、高效利用的制度刻不容缓。

二、集体建设用地使用权流转治理现状与缺陷
集体建设用地所有权属于农民集体所有,而对于其使用权及使用权流转,我国法律如是规定:《中华人民共和国土地管理法》第43条,建设用地需使用国有土地,乡镇企业建设用地、村民建房用宅基地、乡村公益建设用地等经依法批准使用农民集体所有土地除外;该法60条,可以以土地使用权入股、联营等形式共同兴办企业;该法62条,村民出卖、出租房屋后,再申请宅基地的,不予批准;该法63条,农民集体所有土地使用权不得出让、转让或者出租用于集体建设,但符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法流转发生转移的除外;《中华人民共和国担保法》第34、35、36条等规定,农村集体所有土地使用权、宅基地使用权等不得抵押,但抵押地上建筑物、附着物等的,相应土地使用权同时抵押。等等。从上述法律法规的规定可以看出,我国对农村集体建设用地使用权的流转是持否定态度的,但有两个例外:即土地管理法第63条担保法第36条的规定。即便如此,该种情况也只占集体建设用地中很少的一部分,而且,农民集体从中也多不能获得收益获收益有限[2]。如此之规定,已经与我国经济社会之现实严重脱节,具有明显的缺陷性:

(一)集体建设用地产权主体严重虚位、权能残缺不全
按我国目前相关法律法规规定,农村土地所有权属于农村集体经济组织、村民小组等所有。但在人民公社解体后,集体经济组织、村民小组等基本解体,目前农村的集体经济组织、村民小组等就其本质已不同于土地管理法制定时的那种以自然村为界、以农民集体土地为基本财产、以组织体的方式由农民在组织体内以土地为基本劳动对象统一经营、管理集体所有土地的社会组织形态。那是一种具有土地资产合作化特征的集体经济组织[3]。故现在农村集体缺乏行使集体所有权的有效组织形式和程序,为某些村干部权力寻租留下空间。
而农村土地处分权能则因国家法律法规的规定和政府行政权力的强行介入,变成政府的征地权。
故集体土地所有权实质上是一种由国家控制、但由集体承受其控制结果的一种中国农村特有的制度安排。集体只是名义上的所有权而已,真正拥有支配权的是国家[4]。造成在行政权力参与下,农民集体土地权利被侵害,土地农转非有增无减,有禁无止。

(二)集体建设用地使用权之用益物权属性及其全能之残缺不全
集体土地使用权是用益物权,即以支配物质利用价值为内容之物权。这应是集体土地使用权的基本法律属性[5]。它是由集体土地所有权所派生出的一种用益物权,使所有人以外的权利主体对土地而为不侵害所有权的自由的占有、使用及收益等,从而对土地利用以实现其经济目的的权利。
而我国法律规定之集体建设用地使用权,不仅在用途上仅限于村民自己对集体土地之于公益、乡(镇)村企业及住房用宅基地等之使用,而且在数量上也严格限制,对集体建设用地使用权而为收益更是严格控制,使集体集体建设用益物权缺失其最为重要的全能——收益全能,土地资源作为生产要素不能得到最优配置,作用不能得到很好的发挥。

(三)农村集体建设用地使用权流转制管理问题
按我国土地管理法等相关法律规定,农村集体土地由村民委员会、乡(镇)或村集体经济组织、村民小组等经营管理。然而现实中,农村土地的经营权,已经因为农地由村民占有、使用而为村民享有和行使;而农地管理权行使的一个最重要的表现就是选择农地使用制度,自主安排农地用途。但实际上农村土地使用制度已由国家通过法制的形式统一作出安排,农村集体只能执行、并不能自主选择。更何况,如上文所述,如今的村(镇)集体经济组织、村民小组等已经并非制度产生之日的集体经济组织等。如此情形之下,致使村集体土地经营管理组织和程序的缺失,加之法律规定过于原则,缺少可操作性,价值巨大的外部利益性诱惑,造成现实中隐形土地使用权流转市场大量存在。集体建设用地使用权流转处于一种违法、不合理、混乱的状态,不利于农村土地市场的形成。若不及时引导、规范将可能对我国国有土地市场造成严重冲击。

(四)集体建设用地使用权流转的国家法律强制禁止与现实禁而不止
在集体建设用地使用权流转问题上,国家是持谨慎态度的。集体建设用地市场的开放,将直接影响到农地保护、国有土地使用权出让市场等。但随经济的发展,新农村建设需要土地,村民权益意识的提高要求分享农地流转之收益,改革试验与农民探索为流转工作做了政策储备,更重要的是农地使用权流转隐形市场大量存在。如1990年以来,珠、长江三角洲及一些大中城市市郊,农民利用政策和法律空间,自建厂房、仓库和店铺等用于出租;或者干脆不顾法律的限制,直接进行土地非法出租等。通过隐形市场、改变用途而为集体建设用地使用权流转的数量是巨大、惊人的。但这些流转毕竟在法律、政策上未得到明确认同,是在杂乱、无序及隐蔽的状态下进行的,缺乏合理规制,从而难免引发诸多问题,导致纠纷及矛盾冲突,影响农村稳定发展[6]。

可见,如果政府一味无视制度的历史沿革与市场的现实需求,强调市场的高度管制与禁止,而不是通过疏通和堵漏相结合的土地制度去变革现行制度中不适应经济生活的部分,将可能导致因管治过度而引发的政府失灵,加剧矛盾。

综上所述,集体建设用地使用权可否流转已经成为农村经济发展的制约性因素之一,而现行调整集体建设用地使用权流转之法律法规,因其自身的滞后性、局限性以及故能适应我国市场经济的发展。改革,势在必行。

三、通过制度创新使集体建设用地使用权合法化、规范化流转
中国现行农村土地制度是计划经济体制下强化权力的制度安排,其最大的弊端在于限制和约束了农民自由而全面地发展。建国以来的多轮土地改革之所以收效甚微,根本原因就在于“始终将政府对土地的统一管理职能和政府垄断职能混为一谈,而没有去围绕土地经济运行的政府与市场关系的机制基础进行创新,一直因为政府自己调控自己,政府自己监管自己而治标不治本。[7]”因为农村土地制度的构建直接关系农民阶层的命运,改革不能忽视其愿望与诉求。故新的改革,应走出一味强调政府管制与控制的误区,在尊重历史与现实市场需求的基础上,依靠公有制土地实现形式的产权创新,实行疏通与堵漏相结合的灵活的土地制度。

(一)明确界定集体建设用地所有权主体及其代表主体和其享有的农地权利
如前文所述,目前现实社会中有些地方根本就不存在所谓村(镇)集体经济组织,或者其在性质上已不同于土地管理法颁布时的集体经济组织, 这就使得大多数情况下,农村集体土地所有权主体由村委会——这一有准行政性质的基层村民自治组织充当,在监督机制缺乏的情况下,也为个别村干部权力寻租留下空间。