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上海市监察机关没收、追缴和责令退赔财物的规定

时间:2024-07-05 13:01:00 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9724
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上海市监察机关没收、追缴和责令退赔财物的规定

上海市人民政府


上海市监察机关没收、追缴和责令退赔财物的规定

  (1994年6月24日上海市人民政府令第68号发布,根据2010年12月20日上海市人民政府令第52号公布的《上海市人民政府关于修改〈上海市农机事故处理暂行规定〉等148件市政府规章的决定》修正,根据2012年2月7日上海市人民政府令第81号公布的《上海市人民政府关于修改〈上海市内河港口管理办法〉等15件市政府规章的决定》修正并重新发布)



  第一条(目的和依据)

  为了加强行政监察,保证监察机关依法行使没收、追缴和责令退赔财物的职权,根据《中华人民共和国行政监察法》和国家其他规定,结合本市实际情况,制定本规定。

  第二条(适用范围)

  本市各级监察机关根据法定的职责,对国家行政机关及其工作人员和国家行政机关任命的其他人员违法违纪所涉及财物予以没收、追缴或者责令退赔的活动,适用本规定。

  第三条(没收项目)

  对下列行为所涉及的财物(包括财产性收益)予以没收:

  (一)行政机关工作人员和行政机关任命的其他人员行贿、受贿、介绍贿赂的财物;

  (二)行政机关工作人员和行政机关任命的其他人员在经济往来中,违反规定收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的财物;

  (三)行政机关为谋取不正当利益而行贿,或者违反规定给予个人回扣、手续费,或者为他人谋取利益而索取、收受他人的财物;

  (四)行政机关工作人员和行政机关任命的其他人员利用贪污、挪用、贿赂的赃款赃物从事各种活动而获得的收益;

  (五)行政机关工作人员和行政机关任命的其他人员的财产和支出明显超出合法收入,且本人不能说清差额部分合法来源的财产和支出;

  (六)行政机关及其工作人员违反规定经商办企业,从事其他营利性活动或者行政机关工作人员在经济实体兼职取得的酬金;

  (七)按其他法律、法规和规章的规定,应由监察机关没收的财物。

  第四条(追缴项目)

  对下列行为所得的财物(包括财产性收益)予以追缴:

  (一)行政机关工作人员和行政机关任命的其他人员贪污、挪用的公共财物;

  (二)行政机关工作人员和行政机关任命的其他人员在国内外公务活动中接受礼品,按照规定应当交公而不交公的礼品;

  (三)行政机关及其工作人员和行政机关任命的其他人员利用职务上的便利,以无偿占有或者象征性付款等方式侵占国家、集体或者个人的财物;

  (四)行政机关工作人员和行政机关任命的其他人员利用职务上的便利,收受与本人有公务关系的单位或者个人给予的财物或者接受财产性的收益;

  (五)按其他法律、法规和规章的规定,应由监察机关追缴的财物。

  第五条(责令退赔项目)

  对下列行为所得的财物(包括财产性收益)责令退赔:

  (一)行政机关及其工作人员和行政机关任命的其他人员违反规定借用公共财物或者利用职务上的便利,以借用、试用等名义占用本单位、与本人有公务关系的单位或者个人的财物;

  (二)行政机关及其工作人员违反财务规定,挥霍浪费国家资财,用公款旅游、请客、送礼的费用;

  (三)行政机关违反规定乱收费、乱罚款、乱摊派而获得的财物;

  (四)按其他法律、法规和规章的规定,应由监察机关责令退赔的财物。

  第六条(监察决定和清单)

  监察机关没收、追缴或者责令退赔违法违纪所得财物,应当作出监察决定。

  在作出责令退赔的监察决定之前已经退赔的,可以不作监察决定,但须开具责令退赔财物的清单。

  第七条(开具凭证)

  监察机关没收、追缴财物,应当开具由上海市监察局和上海市财政局统一监制的凭证。责令退赔财物,应当开具由监察部统一印制的凭证。

  第八条(送达决定)

  监察机关没收、追缴或者责令退赔财物,应当将监察决定送达有关单位或者人员,由有关单位或者人员在送达回证上记明收到日期并签名或者盖章。拒绝签收的,不影响决定的执行。

  责令退赔的财物,需要直接退赔给原主的,在将监察决定送达被执行人的同时,还应当告知原主。

  第九条(处分)

  拒绝执行没收、追缴或者责令退赔财物决定的,由监察机关依法给予责任人相应的行政处分。

  第十条(暂扣措施)

  为了保全证据,防止需检查、调查的财物被转移或损毁,监察机关在作出没收、追缴或者责令退赔决定前,可以依法对需检查、调查的财物暂予扣留或者封存。

  第十一条(暂扣程序)

  暂予扣留或者封存财物,必须经县级以上监察机关负责人批准,出示监察通知书,并开具由上海市监察局统一印制的暂予扣留或者封存财物的清单。

  暂予扣留、封存财物的时间不得超过办案期限。

  第十二条(暂扣处理)

  经检查、调查,暂予扣留或者封存的财物确属违法违纪所得的,应当按照本规定的程序作出没收、追缴或者责令退赔财物的决定,同时解除暂予扣留或者封存的措施。

  经检查、调查,暂予扣留或者封存的财物不属违法违纪所得的,应当发出解除暂予扣留或者封存的措施的监察通知书,并出具由上海市监察局统一印制的发还财物清单,将财物发还原主或者启封。

  第十三条(财物处理)

  没收的财物,一律上缴国库。

  追缴、责令退赔的财物,应当退回或者退赔给原单位或者个人。但原单位或者个人参与违法违纪活动的或者无法退回或者退赔的,上缴国库。

  没收的物品,追缴、责令退赔物品中应上缴国库的,按照《上海市罚没财物管理办法》的规定处理。变价款全部上缴国库。

  第十四条(申诉)

  当事人对监察机关没收、追缴或者责令退赔财物决定不服的,可以依照《中华人民共和国行政监察法》第四十条的规定,向原处理机关申请复审。对复审决定不服的,可以向上一级监察机关申请复核。复核决定为终审决定。

  第十五条(协助责任)

  有关单位应当协助监察机关执行没收、追缴和责令退赔财物的决定。无故拒绝、拖延的,或者包庇、袒护违法违纪人员、组织的,由监察机关根据《中华人民共和国行政监察法》第四十五条的规定,给予直接责任人相应的行政处分。

  第十六条(财物管理和违纪处分)

  监察机关应当加强对没收、追缴、责令退赔和暂予扣留、封存财物的管理,严格各种凭证的领用、缴销制度和财物的保管、处理制度。

  没收、追缴、责令退赔和暂予扣留、封存的财物,不得挪用、调换、压价私分或者变相私分。对违反者,除责令退还财物外,视情节予以相应的行政处分;情节严重构成犯罪的,移送司法机关依法处理。

  第十七条(参照执行)

  市政府各委、办、局监察机构受市监察局的委托,在职责管辖范围内没收、追缴或责令退赔财物时,参照本规定执行。

  第十八条(应用解释)

  本规定的具体应用问题由上海市监察局负责解释。

  第十九条(施行日期)

  本规定自一九九四年八月一日起施行。


论BOT投资方式


20世纪80年代以后,BOT投资方式日益受到世界各国尤其是发展中国家的重视和应用。除了横穿英吉利海峡的海底隧道,澳大利亚悉尼的港口隧道工程等也是采用了BOT投资方式。在亚洲各国,BOT投资方式更是方兴未艾,土耳其,新加坡,马来西亚,菲律宾,巴基斯坦,泰国,越南等都有了BOT项目,作为吸引外资,改善基础设施,提高经济实力,应付新的世界经济挑战的一种战略选择,BOT投资方式将在世界范围内逐步得到广泛使用。

一、BOT投资方式的概述

(一) BOT的内涵

BOT投资方式是80年代初由土耳其总理厄扎尔第一次选用的。是对Build—Own—Transfer(建设—拥有—转让)和Build—Operate—Transfer(建设—经营—转让)形式的简称。现通常是指后一种含义。关于BOT投资方式的定义,目前国际上还未形成一个公认的定义,但总结而言有下列几种观点:1、BOT投资方式是一种涉外工程承包方式;2、BOT投资方式是项目融资方式;3、BOT投资方式是一种国际技术转让方式;4、BOT是政府合同或行政合同;5、BOT投资方式是融资租赁方式;6、BOT投资方式是委托管理;7、BOT投资方式是一种新型的投资方式。
在此,笔者认为BOT 是一种新型的,特殊的投资方式,具有丰富的内涵。具体而言,BOT投资方式是指东道国政府(通过契约)授予私营企业(多指外国的企业)以一定期限的特许专营权,许可其融资建设和经营特定的公用基础设施,并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款,回收投资并赚取利润,特许权期限届满时,该基础设施无偿转交政府。

(二)BOT投资方式的特点

由BOT投资方式的自身特征及其与其他投资方式向比较得出,BOT 投资方式的特点科概括如下:
1、当代资本主义国家在市场经济的基础上引入了强有力的国家干预。
同时,经济学在理论上也肯定了“看得见的手”的作用,市场经济逐渐演变成市场和计划相结合的混合经济。BOT投资方式恰恰具有这种市场机制和政府干预相结合的混合经济的特色。一方面,BOT能够保持市场机制发挥作用。BOT投资项目的大部分经济行为都是在市场上进行,政府以招标方式确定项目公司的做法本身也包含了竞争机制。作为可靠的市场主体的私人机构是BOT投资模式的行为主体,在特许其内对所建工程项目具有完备的产权。这样,承担BOT项目的私人机构在BOT项目实施过程中的行为完全符合经济人的假设。另一方面,BOT投资方式为政府干预提供了有效的途径,这就是和私人企业达成的有关 BOT项目的协议。尽管BOT协议的执行全部由项目公司负责,但政府自始至终都拥有对该项目的控制权。在立项、招标、谈判三个阶段,政府的意愿起着决定的作用。在履约阶段,政府又具有监督检查的权力,在项目经营中价格的制定也受到政府的约束,政府还可以通过BOT法律、法规来约束BOT项目公司的行为。
2、BOT投资方式以特许权为前提。
投资者只有取得特许权后才可以从事项目建设。在政府和私人企业相互需要的基础上,政府与私人企业签订特许协议,通过政府的权力让渡,使得私人资本有机会参与对基础设施的投资、建设。政府的这种权利让渡只是出让建设的权利,包括为收回投资而给予投资者一段时期内经营管理的权限。到特许权期限届满时,投资者将项目所有权归还政府。
3、投资主体多元化和风险的分担与管理。
基础设施建设的投资数额巨大,投资回报周期长,项目风险大。因此,单个或少数的几个投资主体难以完成BOT项目的投资或单独承担建设风险,所以,BOT投资方式涉及多个项目投资主体,有项目公司、政府、贷款人、建设者、保险公司、经营公司等,在他们之间形成了复杂的法律关系,并且按照特许协议的规定进行投资,分担风险、共同管理。
4、财产权利的特殊性。
作为独立法人的项目公司对其项目拥有所有权,但始终是一种不完全的财产所有权。在项目公司设立之初,其尚未形成的财产已经抵押给贷款银行且这一抵押权需征得财产本来所有人的同意。在项目建成后,在整个还贷期间,项目公司的财产始终处于抵押权的限制下,并在回报期内,随着回报额的增加和经营期的减少,未来所有人即政府的实际所有权将逐步扩大,甚至所有权完全转交给政府。
(三)BOT的价值

BOT投资方式的价值在于它成功的满足了政府和项目发起人各自不同的利益要求,使三者达到了“互惠”实现了“双赢”,这也是BOT投资方式在全球日益流行的原因之一。具体而言:
1、对于东道国政府而言, BOT投资的作用体现在:
(1)政府可以在不增加本国财政负担的条件下,完成耗费巨大的基础设施建设。这有利于东道国政府避免或减少外债,充分利用各方的资金完成基础设施建设。同时, BOT投资方式还确保了东道国政府对项目所有权和产权的控制。在特许权期限届满后,政府可无偿取得项目所有权。
(2)有利于提高项目的运作效率。BOT投资项目一般都有私营资本参加,贷款机构必然会比政府更加严格审查,确保 BOT投资项目资金的安全性。另一方面,私人企业为了减少私人资本的风险,获取丰厚的回报,必将严格控制BOT 投资项目的造价,降低生产成本,同时,必然会加强管理,提高生产效率。
(3)在项目建设和经营期间,东道国可以学到外国先进的管理经验,得到先进的技术和设备,推动本国经济的发展。
(4)通过BOT投资项目的建设和运营,可以为东道国创造大量的就业机会。
2、对项目发起人来说,其作用在于:
(1)通过BOT投资项目的建设,可以扩大项目公司的生产规模、经营范围,有利于其开拓国内、国际两个市场,同时还可以带动一些成套设备的出口,提高经济效益。
(2)由于政府保证,项目发起人在建设和运营BOT项目时享有大量的优惠待遇。因此,项目发起人可以从中获得较好的收益。
(3)由于BOT投资方式合理的分散了投资风险,项目发起人可以以较少的投入经营几十倍于此的资金,有利于其取得丰厚的经济回报。

(四) BOT中当事人及其法律关系

采用BOT方式投资建设的项目,涉及到众多的角色,这些角色包括项目公司①、项目发起人、政府、债权人、供应商、保险公司、运营商、建筑承包商和产品购买商等,每个角色与项目公司之间关系都是一种双边协议关系。由于BOT 投资项目具有长期性和环境变化大等特点,对于参加BOT项目的各个角色有着比较严格的要求。
1、项目公司
项目公司是发起认为建设、经营某特定基础设施建设项目而设立的公司或合营企业。在法律上,项目公司是一个独立的法律实体,具有独立的法人资格,项目公司一般是特许协议的一方当事人,根据协议取得特许权,并在特许期间内全权负责项目的投资、设计、建设、采购、运营和维护,项目发起人是项目公司的投资者,筹措贷款,而项目公司以自己的名义向贷款人贷款。所以,项目公司、项目发起人、贷款人三者之间是基于资金借贷而形成的平等主体间的经济法律关系。而政府与项目公司之间的法律关系的特殊性就在于二者是以特许协议这一法律文件为基础,从而使项目公司成为具有东道国国籍的法人实体,是东道国的外资企业,处在东道国政府的法律管辖之下。项目公司与项目建筑承包商,设备、原料供应商、保险公司等主体之间是一个独立的法律实体与另一个法律实体的正常业务联系法律关系。此外,项目公司与产品购买或服务接受人之间是以产品或服务的售价为纽带联系起来的当事人,项目产品的购买或服务接受人多为东道国自然人或法人,二者之间的关系受东道国法律调整。
2、政府
在BOT 投资方式中,政府不仅是管理者,也是特许协议的另一方当事人。政府对批准采用BOT投资方式的项目,进行公开招标或评标,签订特许协议,授予项目公司特许权。但应注意的是,由于政府各部门职权不同,作为BOT投资项目的管理者和特许协议当事人的政府部门可以有所区别。还须指出的是,在特许协议由政府与项目公司签订的情况下,作为项目投资者之一的项目发起人与政府之间的法律关系主要发生在项目确定后至项目公司成立之前。项目公司成立后,发起人通过项目公司与政府发生关系。
3、其他当事人
除以上项目公司、政府主要的两方当事人外,BOT投资方式还包括项目发起人、项目贷款人、项目工程建设承包商、原材料供应商、保险公司等其他参与人。其中项目公司与项目贷款人达成的是工程承建合同;项目公司与产品购买者之间签订的是产品购买协议;与保险公司签订的是保险合同等。由于这些合同的当事人均处于平等的法律地位,合同业务纵向管理的内容,各自是相对独立的,因此,签订的这些合同在本质上与一般的经济合同并无二致,相应的项目公司与项目贷款人,项目工程建设承包商、供应商、产品购买人等之间的法律关系也就属于平等主体之间的经济合同关系,应适用我国的经济合同法律关系。

二、BOT特许协议法律问题

(一) BOT特许协议的概述

关于设立浑江市中级人民法院分院和吉林省人民检察院浑江林区分院的决定

吉林省人大常委会


关于设立浑江市中级人民法院分院和吉林省人民检察院浑江林区分院的决定
吉林省人大常委会


(1985年7月31日吉林省第六届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过)


吉林省第六届人民代表大会常务委员会第十四次会议,审议了吉林省高级人民法院《关于提请设立浑江市中级人民法院分院的报告》和吉林省人民检察院《关于设立吉林省人民检察院浑江林区分院的报告》。鉴于通化行政区划的变动,通化地区已撤销,原通化中级人民法院分院和吉林
省人民检察院通化林区分院所属各基层法院和基层林区检察院均划归浑江市管辖。为便于工作,决定建立浑江市中级人民法院分院和吉林省人民检察院浑江林区分院。



1985年7月31日