您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

北京市区、县、乡、民族乡、镇人民代表大会代表选举实施细则

时间:2024-07-12 11:37:59 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9594
下载地址: 点击此处下载

北京市区、县、乡、民族乡、镇人民代表大会代表选举实施细则

北京市人大常委会


北京市第十三届人民代表大会常务委员会公告第18号


  《北京市人民代表大会常务委员会关于修改〈北京市区、县、乡、民族乡、镇人民代表大会代表选举实施细则〉的决定》已由北京市第十三届人民代表大会常务委员会第二十五次会议于2011年5月27日通过,现予公布,自公布之日起施行。


   北京市第十三届人民代表大会常务委员会

   2011年5月27日

  

  北京市区、县、乡、民族乡、镇人民代表大会代表选举实施细则


(1984年2月22日北京市第八届人民代表大会常务委员会第九次会议通过 根据1986年12月26日北京市第八届人民代表大会常务委员会第三十三次会议通过的《关于区县乡镇人民代表大会换届选举工作若干问题的决定》修正 根据1993年7月26日北京市第十届人民代表大会常务委员会第四次会议通过的《关于区县乡镇人民代表大会换届选举若干问题的决定》修正 1998年7月31日北京市第十一届人民代表大会常务委员会第四次会议修订 2003年9月5日北京市第十二届人民代表大会常务委员会第六次会议修正 2005年5月20日北京市第十二届人民代表大会常务委员会第二十次会议修正 根据2011年5月27日北京市第十三届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过的《关于修改〈北京市区、县、乡、民族乡、镇人民代表大会代表选举实施细则〉的决定》修正)

  目 录

  第一章 总则

  第二章 选举机构

  第三章 代表名额的确定和分配

  第四章 选区划分

  第五章 选民登记

  第六章 代表候选人的提出

  第七章 选举程序

  第八章 代表的补选

  第九章 对破坏选举的制裁

  第十章 附则

  第一章 总 则

  第一条 根据《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》(以下简称《选举法》)和《全国人民代表大会常务委员会关于县级以下人民代表大会代表直接选举的若干规定》,结合本市具体情况,制定本实施细则。

  第二条 选举区、县、乡、民族乡、镇人民代表大会代表,必须充分发扬社会主义民主,严格依法办事,以保障选民当家作主,行使选举权利。

  第三条 区、县、乡、民族乡、镇人民代表大会代表,由选民直接选举产生,每届任期五年。

  第四条 年满十八周岁的公民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限,都有选举权和被选举权。

  依照法律被剥夺政治权利的人没有选举权和被选举权。

  第五条 每一选民在一次选举中只有一个投票权。

  第六条 区、县、乡、民族乡、镇人民代表大会代表应当具有广泛的代表性,应当有适当数量的基层代表,特别是工人、农民和知识分子代表;应当有适当数量的妇女代表,并逐步提高妇女代表的比例;在归侨人数较多的地区,应当有适当名额的归侨代表。

  第七条 少数民族的选举按照《选举法》有关规定办理。

  第八条 驻京人民解放军按照《中国人民解放军选举全国人民代表大会和县级以上地方各级人民代表大会代表的办法》选举所在区、县人民代表大会的代表。

  第九条 选举经费列入财政预算,由国库开支,保证选举工作的需要。

  第二章 选举机构

  第十条 市人民代表大会常务委员会指导本市区、县、乡、民族乡、镇人民代表大会代表的选举工作。经市人民代表大会常务委员会决定,在代表选举期间设立市选举工作办公室,办理指导选举工作的有关事宜。

  第十一条 区、县、乡、民族乡、镇选举本级人民代表大会代表时,设立选举委员会,主持本级人民代表大会代表的选举。选举委员会受区、县人民代表大会常务委员会的领导。

  选举委员会的主任、副主任和委员由区、县人民代表大会常务委员会任命。选举委员会的主任、副主任和委员为代表候选人的,应当辞去选举委员会的职务。

  第十二条 选举委员会的职责是:

  (一)划分选举本级人民代表大会代表的选区,分配各选区应选代表的名额;

  (二)进行选民登记,审查选民资格,公布选民名单,发选民证;受理对于选民名单不同意见的申诉,并作出决定;

  (三)确定投票选举日期;

  (四)了解核实并组织介绍代表候选人的情况,汇总公布代表候选人名单;根据较多数选民的意见,确定和公布正式代表候选人名单;

  (五)主持投票选举;

  (六)确定选举结果是否有效,公布当选代表名单,发给代表当选通知书;

  (七)法律规定的其他职责。

  选举委员会应当及时公布选举信息。

  第十三条 选举委员会设立办公室,办理选举的具体事务。

  第十四条 区、县选举委员会按照区、县人民政府派出机关和乡、民族乡、镇的管辖范围,设立选举委员会分会。

  划分为几个选区的较大单位,以及可以单独组织选举的行业或者系统,根据实际情况,也可以设立选举委员会分会。

  选举委员会分会的职责由选举委员会确定。

  选举委员会分会的主任、副主任和委员,由选举委员会任命。

  第十五条 选区设立选区工作组,在选举委员会或者选举委员会分会的领导下,办理本选区的选举事务。

  选区工作组的组长、副组长,由选举委员会任命;经选举委员会授权,也可以由选举委员会分会任命。

  第十六条 选区工作组的职责是:

  (一)宣传有关选举的法律、法规和政策规定;

  (二)办理选民登记和选民名单核对;

  (三)组织选民推荐、协商代表候选人;

  (四)协助了解核实和组织介绍代表候选人的情况;

  (五)安排投票选举事务;

  (六)办理选举委员会或者选举委员会分会交办的其他事项。

  第十七条 选区内的机关、团体、企业事业单位和其他组织,应当积极主动协助做好选举工作,并确定专人配合做好有关工作。

  第十八条 选区可以按照便于召开会议和讨论协商问题的原则,划分若干选民小组,由本组选民推选正、副组长,主持选民小组会议。

  第三章 代表名额的确定和分配

  第十九条 区、县、乡、民族乡、镇人民代表大会代表的名额,依照《选举法》确定:

  (一)区、县的代表名额基数为一百二十名,每五千人可以增加一名代表;人口超过一百六十五万的,代表总名额不得超过四百五十名;

  (二)乡、民族乡、镇的代表名额基数为四十名,每一千五百人可以增加一名代表;但是,代表总名额不得超过一百六十名;人口不足二千的乡、民族乡、镇的代表总名额可以少于四十名。

  按照前款规定的代表名额基数与按人口数增加的代表数相加,即为区、县、乡、民族乡、镇人民代表大会的代表总名额。

  聚居的少数民族多或者人口居住分散的县、乡、民族乡,经市人民代表大会常务委员会决定,代表名额可以另加百分之五。

  第二十条 区、县的人民代表大会代表的具体名额,由市人民代表大会常务委员会依照《选举法》确定,报全国人民代表大会常务委员会备案。乡、民族乡、镇的人民代表大会代表的具体名额,由区、县人民代表大会常务委员会依照《选举法》确定,报市人民代表大会常务委员会备案。

  第二十一条 区、县、乡、民族乡、镇人民代表大会的代表总名额经确定后,不再变动。如果由于行政区划变动或者重大工程建设等原因造成人口较大变动的,代表总名额依照《选举法》的规定重新确定。

  第二十二条 区、县、乡、民族乡、镇人民代表大会代表名额,由本级选举委员会根据各选区的人口数,按照每一代表所代表的城乡人口数相同的原则,以及保证各地区、各民族、各方面都有适当数量的代表的要求进行分配。

  第二十三条 区、县行政区域内,中央、市属企业事业单位职工人数在总人口中所占比例较大的,由中央、市属企业事业单位组成的单独选区或者联合选区选举产生的每一代表所代表的人口数,可以适当多于所在区、县每一代表所代表的人口数。

  第二十四条 驻区、县人民解放军应选区、县人民代表大会代表的名额,由区、县人民代表大会常务委员会决定。

  第四章 选区划分

  第二十五条 选区的划分,应当便于选民参加选举活动和选举的组织工作,便于选民了解代表,以及便于代表联系选民和接受选民的监督。

  第二十六条 选区的大小,按照每一选区选一名至三名代表划分。

  本行政区域内各选区每一代表所代表的人口数应当大体相等。

  第二十七条 选区可以按居住状况划分,也可以按生产单位、事业单位、工作单位划分。

  生产单位、事业单位、工作单位的选民人数能够划为一个选区的,可以划为单一选区;人数过多的,可以划为几个选区;人数不足以划一个选区的,可以与邻近的单位划为联合选区,也可以与附近居民、村民划为混合选区。

  第二十八条 驻在乡、民族乡、镇行政区域内的区、县属单位的职工,应当参加乡、民族乡、镇人民代表大会代表的选举;中央、市属单位的职工,可以只参加区、县人民代表大会代表的选举,不参加乡、民族乡、镇人民代表大会代表的选举,如需要参加,由乡、民族乡、镇选举委员会同有关单位协商决定。

  第五章 选民登记

  第二十九条 选民按选区登记或者进行选民名单核对。

  选区设立选民登记站,办理选民的登记和选民名单的核对工作。

  每次选举前,上次选民登记后年满十八周岁的、被剥夺政治权利期满后恢复政治权利的选民到登记站进行登记;已经登记过的选民经核对确认后,列入本次选举的选民名单;选民登记后迁出原选区的,由新迁入的选区核对确认后列入新迁入选区选民名单;对死亡的和依照法律被剥夺政治权利的人,从选民名单上除名。

  年满十八周岁选民年龄的计算,以所在地区的选举日为标准。

  第三十条 在本市有正式户口的选民,按下列办法登记:

  (一)居民、村民在户口所在地登记,户口所在地与现居住地不一致的,经确认选民资格,可以在现居住地登记;

  (二)机关、团体、企业事业单位职工在本单位登记;

  (三)离休、退休人员一般在户口所在地登记,如本人要求,也可以回原工作单位登记;

  (四)在校学生在本校登记。

  驻京人民武装警察部队参加所在区、县的选举,人员在本部队登记。

  选民名单公布后至投票选举日前,正式户口迁入本市的和恢复政治权利的人员,按上述规定补办登记手续。

  选民已经迁出本市,但是没有转出户口的,可以发给选民资格证明,在现居住地参加选举。

  机关、团体、企业事业单位应当主动与所在选区联系选民登记事宜,并及时将选民名单送到选区工作组。

  第三十一条 户口在外省市现居住在本市的人员,一般应当在户口所在地参加选举;不能回户口所在地参加选举的,由本人提供户口所在地出具的选民资格证明,也可以在现居住地进行登记。

  第三十二条 原籍在本市或者出国前在本市居住的旅居国外的中华人民共和国公民,选举期间在本市的,可以参加本市的选举。

  第三十三条 不能行使选举权利的精神病患者和其他无行为能力的人,经选举委员会确认,不列入选民名单。

  第三十四条 因危害国家安全或者其他严重刑事犯罪案被羁押,正在受侦查、起诉、审判的人,经人民检察院或者人民法院决定,在被羁押期间停止行使选举权利。

  第三十五条 下列人员准予行使选举权利:

  (一)被判处有期徒刑缓刑、拘役或者管制而没有附加剥夺政治权利的;

  (二)正在取保候审或者被监视居住的;

  (三)正在受拘留处罚的;

  (四)被判处有期徒刑而没有附加剥夺政治权利的;

  (五)被羁押,正在受侦查、起诉、审判,人民检察院或者人民法院没有决定停止行使选举权利的;

  (六)正在被劳动教养的。

  (一)至(三)项所列人员,现有工作单位的,在工作单位进行选民登记,参加选举;没有工作单位的,在户口所在地进行选民登记,参加选举。被判处拘役或者正在受拘留处罚的人,经选举委员会和执行机关决定,可以在流动票箱投票,也可以委托有选举权的亲属或者其他选民代为投票。

  (四)至(六)项所列人员,由监狱、看守所、劳教所分别负责审查,并发给选民权利证明,一般由本人将选民权利证明和委托书寄交原户口所在地选区有选举权的亲属或者其他选民,委托其到选区登记,代为投票。

  第三十六条 选民登记和选民名单核对工作结束后,由选举委员会在投票选举日的二十日以前公布选民名单,公布投票选举日期和地点。

  选民对于公布的选民名单有不同意见,可以在选民名单公布之日起五日内向选举委员会提出申诉。选举委员会对申诉意见,应当在三日内作出处理决定。申诉人如果对处理决定不服,可以在投票选举日的五日以前向区、县人民法院起诉,人民法院应当在投票选举日以前作出判决。人民法院的判决为最后决定。

  第六章 代表候选人的提出

  第三十七条 代表候选人按选区提名产生。凡本区、县或本乡、民族乡、镇的选民都可以被提名为本区、县或本乡、民族乡、镇人民代表大会代表候选人。

  第三十八条 代表候选人按下列办法提名:

  (一)各政党、各人民团体,可以联合或者单独推荐代表候选人,并由选举委员会介绍到选区。各政党、各人民团体联合或者单独推荐区、县人民代表大会代表候选人的名额总数,一般不超过应选代表总名额的百分之二十;推荐乡、民族乡、镇人民代表大会代表候选人的名额总数,一般不超过应选代表总名额的百分之十五。

  (二)选民十人以上联名,可以推荐代表候选人。

  各政党、各人民团体联合或者单独推荐的代表候选人的人数,每一选民参加联名推荐的代表候选人的人数,均不得超过本选区应选代表的名额。

  推荐者应当向选举委员会介绍代表候选人的情况。接受推荐的代表候选人应当向选举委员会如实提供个人身份、简历等基本情况。提供的基本情况不实的,选举委员会应当向选民通报。

  第三十九条 各选区对于合法提出的代表候选人都应当列入代表候选人名单,如实上报,不得隐瞒、调换或者增减,选举委员会汇总的代表候选人名单及代表候选人的基本情况,于投票选举日的十五日以前,按选区公布。

  第四十条 选举委员会将代表候选人名单交各该选区的选民小组讨论、协商,确定正式代表候选人名单。如果所提代表候选人的人数超过本实施细则第四十二条规定的最高差额比例,由选举委员会交各该选区的选民小组讨论、协商,也可以先由选区工作组召集选民小组推选或者几个选民小组联合推选的选民代表进行民主协商后,再将协商意见交选民小组进行讨论、协商,根据较多数选民的意见,确定正式代表候选人名单;对正式代表候选人不能形成较为一致意见的,进行预选,根据预选时得票多少的顺序,确定正式代表候选人名单。正式代表候选人名单及代表候选人的基本情况应当在投票选举日的七日以前公布。

  第四十一条 预选按选区进行,参加预选的选民人数不得少于该选区选民总数的三分之一;预选采用无记名投票的方式,可以召开选民大会或者以选民小组为单位进行投票;预选由选举委员会主持,或者由选举委员会委托选区工作组主持;预选结果由选举委员会审查确认后向选民公告。

  第四十二条 正式代表候选人的人数,应当多于应选代表名额三分之一至一倍。

  第四十三条 代表候选人名单,按姓名笔划顺序排列。经预选确定的,按得票多少顺序排列;票数相等的,按姓名笔划顺序排列。

  第四十四条 选举委员会应当向选民介绍代表候选人的情况。推荐代表候选人的政党、人民团体和选民可以在选民小组会议上介绍所推荐的代表候选人的情况。选举委员会根据选民的要求,应当在投票选举前组织代表候选人与选民见面,由代表候选人介绍本人的情况,回答选民的问题。

  对代表候选人的介绍在投票选举日必须停止。

  第七章 选举程序

  第四十五条 区、县、乡、民族乡、镇人民代表大会代表的选举,应当严格依照法定程序进行,并接受监督。任何组织或者个人都不得以任何方式干预选民自由行使选举权。

  第四十六条 各选区应按选举委员会确定的投票选举日进行选举。

  选民凭选民证在进行登记或者进行名单核对的选区参加选举。

  第四十七条 选举委员会应当根据各选区选民分布情况,按照方便选民投票的原则设立一个或者几个投票站,进行选举。选民居住比较集中的,可以召开选举大会,进行选举;因患有疾病等原因行动不便或者居住分散并且交通不便的选民,可以在流动票箱投票。

  投票选举由选举委员会委派人员主持。

  第四十八条 投票选举时,应当有由选民推选的监票人对发票、投票、计票的工作过程进行监督,并且有若干名熟悉投票程序的工作人员,向选民说明投票应注意的事项,办理组织投票选举的具体事务,维持投票秩序。

  投票站、选举大会的每个票箱和设立的每个流动票箱应当有两名以上监票人。

  代表候选人及其近亲属不得担任本选区投票选举的监票人、计票人。

  第四十九条 区、县、乡、民族乡、镇人民代表大会代表的选举,实行无记名投票。

  投票选举时,应当设有秘密写票处。选民写票,其他人不得围观和干预。选民如果是文盲或者因残疾不能书写选票的,可以委托其信任的人代写。

  第五十条 选民应当到投票站或者参加选举大会投票。在选举期间外出的选民,经选举委员会同意,可以书面委托本选区其他选民代为投票。每一选民接受的委托不得超过三人,并应当持委托人的委托书和选民证领取选票,按照委托人的意愿代为投票。

  第五十一条 选民对于代表候选人可以投赞成票,可以投反对票,可以另选其他选民,也可以弃权。

  第五十二条 投票前,由监票人当众检查票箱并加封条,然后开始投票。投票结束,当众封箱。开箱计票时,应当将投票人数和票数加以核对,并作出记录,由监票人签字。流动票箱应当与本选区其他票箱一起,在监票人监督下开箱计票。

  第五十三条 每次选举所投的票数,等于或者少于投票人数的有效,多于投票人数的无效。

  每一张选票所选的人数,等于或者少于规定应选代表人数的有效,多于规定应选代表人数的作废。

  第五十四条 选区全体选民的过半数参加投票,选举有效。代表候选人获得参加投票的选民过半数的选票时,始得当选。

  获得过半数选票的代表候选人人数超过应选代表名额时,以得票多的当选。如遇票数相等不能确定当选人时,应当就票数相等的候选人再次投票,以得票多的当选。

  获得过半数选票的当选代表的人数少于应选代表的名额时,不足的名额另行选举。另行选举时,根据在第一次投票时得票多少的顺序,按照本实施细则第四十二条规定的差额比例,确定候选人名单。如果只选一人,候选人应为二人。另行选举时,代表候选人以得票多的当选,但是得票数不得少于选票的三分之一。

  第五十五条 各选区的选举结果由选举委员会依法确定是否有效,并分别在各选区予以公布。

  第五十六条 区、县和乡、民族乡、镇人民代表大会代表均不得同时担任无隶属关系的其他行政区域的各级人民代表大会代表。

  第八章 代表的补选

  第五十七条 区、县、乡、民族乡、镇人民代表大会的代表在任期内,因故出缺,由原选区补选。

  第五十八条 补选区、县、乡、民族乡、镇人民代表大会代表,由区、县人民代表大会常务委员会决定,在区、县人民代表大会常务委员会领导下,设立补选机构,主持补选工作。

  第五十九条 补选出缺的代表时,应当重新核对选区现有选民名单。在投票选举日的十五日以前由补选机构公布选民名单、投票选举日期和地点。

  第六十条 补选代表,代表候选人的人数可以多于应选代表的名额,也可以同应选代表的名额相等,代表候选人的具体人数由区、县人民代表大会常务委员会决定。

  第六十一条 补选机构应当在投票选举日的五日以前,公布代表候选人名单及代表候选人的基本情况。经选民酝酿协商后,由补选机构根据较多数选民的意见确定正式代表候选人名单,并在投票选举日的三日以前公布。

  第六十二条 补选代表,采用无记名投票方式进行。选区全体选民的过半数参加投票,补选有效。代表候选人获得参加投票的选民过半数的选票时,始得当选。

  第六十三条 补选出缺的代表时,本章没有规定的,适用本实施细则的其他有关规定。

  第九章 对破坏选举的制裁

  第六十四条 为保障选民自由行使选举权和被选举权,对有下列行为之一,破坏选举,违反治安管理规定的,依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)以金钱或者其他财物贿赂选民,妨害选民自由行使选举权和被选举权的;

  (二)以暴力、威胁、欺骗或者其他非法手段妨害选民自由行使选举权和被选举权的;

  (三)伪造选举文件、虚报选举票数或者有其他违法行为的;

  (四)对于控告、检举选举中违法行为的人,或者对于提出要求罢免代表的人进行压制、报复的。

  国家工作人员有前款所列行为的,还应当依法给予行政处分。

  以本条第一款所列违法行为当选的,其当选无效。

  第六十五条 选举委员会发现有破坏选举的行为或者收到对破坏选举行为的举报,应当及时依法调查处理;需要追究法律责任的,及时移送有关机关予以处理。

  第十章 附  则

  第六十六条 本实施细则自公布之日起实施。


沈阳市房产行政决定(裁决)、处罚规定

辽宁省沈阳市


沈阳市房产行政决定(裁决)、处罚规定
沈阳市



第一条 为保障行政管理相对人合法权益,保证房产行政管理部门作出的具体行政行为合法、有效,依照《中华人民共和国行政处罚法》等法律、法规,制定本规定。
第二条 行政决定是指房产行政管理部门依照房产法律、法规、规章、规范性文件和政策,对行政管理相对人的权利和义务作出的单方面处分行为。
行政裁决是指房产合同当事人因权利和义务发生纠纷时,房产行政管理部门依照房产法律、法规、规章、规范性文件作出的评判决定。
行政处罚是指房产行政管理部门对违反房产法律、法规、规章的行政管理相对人给予的特定法律制裁。
第三条 本规定所称房产行政管理部门是指市、区(县、市)房产管理局(处)和系统内具有行政管理职能的事业单位。
第四条 市房产管理局行政职能处室和直属事业单位以市房产管理局名义作出行政决定(裁决)和处罚。区、县(市)房产管理局(处)行政职能科室和直属事业单位以区、县(市)房产管理局(处)名义作出行政决定(裁决)和处罚。
市、区(县市)两级房产行政管理部门,应按有关法规、规章、规范性文件及业务职能分工,行使行政决定(裁决)、处罚的职权。
第五条 作出房产行政决定(裁决)、处罚要以事实为根据,以法律、法规、规章、规范性文件、政策为准绳,严格按法律程序办事,必须保证合法有效。
第六条 市局法制部门是房产行政决定(裁决)和处罚行为的监督、检查、协调、综合部门。
以市局名义作出的行政决定(裁决)、处罚均须报局法制部门备案,行政决定由法制部门审核后报主管局长审批;行政裁决和处罚直接报主管局长审批。
以区、县(市)局(处)名义作出行政决定的,报市局法制部门备案;作出行政裁决和处罚的,报市局业务主管部门备案。行政管理相对人对行政决定(裁决)、处罚有异议,由市局法制部门依法复议。
第七条 房产行政管理部门要使用由市局制发的统一格式的行政决定(裁决)和处罚文书。
第八条 房产行政管理部门于作出行政决定(裁决)、处罚的十五日内将行政决定(裁决)、处罚决定送达当事人。由当事人在送达回证上签名,本人不在的,由当事人所在单位收发部门签收;当事人拒绝签收的,在两名见证人在场情况下,把行政决定(裁决)、处罚决定留在当事人
住处或所在单位收发部门,视为送达。
第九条 房产行政管理部门要将行政决定(裁决)、行政处罚决定归档立卷。卷宗内容包括:证据材料、行政决定(裁决、处罚决定)、送达回证等。
附:行政决定(裁决)、处罚文书式样(略)



1997年6月28日
一、 商业外观的保护模式
1、英美法:将商业外观纳入商业标识的保护范围,强调市场混淆等要求,推崇自由市场经济,更为突出的是效率;
2、大陆法:将商业外观作为一种特种商业成果,作禁止他人侵害的商业成果保护,确立了以“原样模仿”或者“寄生竞争”为代表的不正当竞争行为,类似于英美法中商业外观的商业成果进行保护。更为突出的是公平,但近年来又逐渐转向效率观念。
3、我国:反不正当竞争法的保护范围,目前尚未正式使用“商业外观”一词,是从英文法律术语“trade dress”一词直接移译过来的,更多地是受美国法中的 “商业外观”的影响。
4、世界知识产权组织(WIPO):在其起草的《反不正当竞争示范条款》中将商业外观纳入反不正当竞争保护之中。

二、商业外观受法律保护的重要性
随着当代复制技术的高度发展、商品生命周期的缩短以及流通体制的发达等,开发创造者通过投入大量金钱研发和付出巨大努力将产品推向市场所取得的成果,他人可以轻而易举地模仿,且模仿者可以大大降低其成本和商业化过程的风险,而开发创造者的领先优势很快会被破坏。

三、原告需要证明
1、其外观具有来源上的显著性;
2、存在其商品与被告的商品产生混淆的“可能性”

四、必须严格地适用显著性和非功能性的要求

1、目的是避免损害谨慎制定的按照专利法和版权法保护实用性和装饰性产品设计的法律制度 。
2、商业外观不能保护具有功能性的设计,不能施加于功能性,即,功能性的商业外观都是通用的,因而不能得到法律保护的
3、功能性,不能通过第二含义来规避。

五、关于功能性、实用性
1、功能性与专利法上的实用性不是一个概念。专利法中,“功能性”相当于“实用性”,“非功能性”相当于“装饰性”。
2、如果一项设计,有碍于其他竞争者进入市场”,比如此设计影响物品的成本或质量则其属于功能性设计。
3、商业外观保护的非功能性要求实际上也是防止外观设计专利保护与产品外形商业外观法律保护的重叠。
4、事实功能性和法律功能性
(1)事实功能性(不保护):把手的功能是提握,盖子的功能是密封,杯子的功能是装水,缺少该构造就无法完成该产品某个基本功能;
(2)非事实功能性(美学功能性--反法保护):该产品构造可以有不同的外形设计选择,而不影响基本功能, 只是为了某些附加的价值,例如更具可辨识度,那么该外形设计不是为了实现基本功能而存在,不具有事实功能性;
(3)法律功能性(实用功能性----专利保护):某个设计可以降低产品的成本,或能提高产品质量,或能延长产品的寿命,那么该设计就具有法律功能性。
案例1:上海锦禾防护公司诉上海纪达制衣厂纠纷案----著作权及商业秘密纠纷
1、被告辩称:
(1)、我国《著作权法》对产品设计图的保护仅限于保护其不以印制、复印、翻拍等方式被复制使用。对于按照产品设计图及其说明进行施工并生产出产品的,则不属于著作权法保护的范围。
(2)、系争样衣、样板不属于产品设计图,也不属于我国著作权法规定的作品。产品设计图及其说明可以受著作权法保护,但图纸所包含的内容,如反映的原理、技术方案,受专利法调整
2、法院认定:样衣具有独创性,构成侵权,赔偿2万元。
3、商业秘密:一般条款适用的前提之一在于利益显失平衡,原告正当权益通过其他法律无法得到救济,而本案中法院已经认定被告行为构成对服装样板著作权的侵害,原告权益可获救济,故本院对原告的该项主张不予支持
案例2:“保时捷”建筑侵权案
(一)基本案情:
1、原告保时捷公司1999年设计了新风格的汽车销售中心建筑物,该设计统一应用于保时捷在世界各地的汽车销售中心。2003年底建成了北京保时捷中心。保时捷公司于2006年向中国版权保护中心登记了该建筑作品的版权,登记的对象是三维建筑物本身,主要特点为:建筑整体采用特有的圆弧形设计,上半部由长方形建筑材料对齐而成,下半部为玻璃外墙;
2、被告北京泰赫亚特公司2005年末在金港汽车公园内建成“精装保时捷4S中心”,该建筑与原告享有著作权的保时捷建筑作品相似;
3、保时捷公司遂起诉要求:停止侵犯原告建筑作品著作权的行为,改变其侵权建筑物的侵权特征,赔偿20万及合理支出1.7万。
(二)被告答辩:
1、北京保时捷中心建筑不具有独创性:
(1)圆弧形建筑、入口及上方的玻璃等相关特征,均是其建筑功能性的表现,所谓“特有的圆弧形设计”,属于常见的建筑特征,一个普通的建筑师就可以做到;
(2)圆弧形建筑及玻璃幕墙等都是普通的设计模式,原告对该类建筑不享有独占性权利,被告的建筑与原告主张权利的建筑并不相同;
(3)内部装饰:工作区外部呈条带状,完全是建筑材料压型钢板本身的特性所决定的,该建筑不应受到我国著作权法的保护;
2、被告亦委托了设计公司设计图纸,委托装修公司装修,应由设计、装修单位承担责任。
(三)法院认为:

1、原告建筑作品的整体设计,具有独特的外观和造型,富有美感,具有独创性,属于我国著作权法所保护的建筑作品;
2、被告的“泰赫雅特中心”与原告的建筑作品的基本特征相同,虽然二者在高台、栏杆、展厅与工作间的位置、部分弧形外观、整体颜色深浅等部分存在细微的差异,但仍属于与涉案建筑作品相近似的建筑。
3、原告关于建筑作品内部特征亦应受保护的主张依据不足。工作区部分的设计属于汽车4S店工作区的必然存在的设计,其外部呈现的横向带状及颜色,与所用建筑材料有关,并非涉案原告建筑作品的独创性成分,应当排除在著作权法保护之外。
4、遂判决:改建、赔偿15万及合理开支1.7万。