论构建我国现代经济法基础理论的若干基本点

安 ?F

摘要：本文是对经济法学基础理论的探讨，论述了现代经济法学的四个基本问题：现代经济法价值取向的问题、现代经济法的主体架构问题、现代经济法作为独立部门法的哲学基础理论论证和现代经济法的主要研究方法。希望通过对这些基础理论问题的深入探讨，能够加强我国经济法学界基础理论统一与共识。
关键词：经济法基础理论、现代经济法的价值取向、第三主体

伴随着20世纪80年代以来我国经济体制的改革与转轨，我国的经济法学基础理论也已经历了20多年的争论与发展，在发展中争论，在争论中发展，在实践中检验各种理论的正确与谬误，正是在这样一种对真理的不断追求与探索中，我国的现代经济法学已经颇具规模。
目前，我国的经济法学界已经形成了多种流派学说，从最初的“纵横说”、“学科经济法说”、“密切联系说”、“经济管理关系说”、“综合经济法说”、“经济行政法说”、“企业法说”、“国民经济运行法说”，到现在的“经济协调关系说”、“需要干预经济关系说”、“经济管理与市场运行关系说”、“宏观调控说”、“国家调节关系说”、“国家参与关系说”、“新经济行政法说”、“二次调整说”、“模糊说”、“限定的纵横统一说”，等等。
百家争鸣的景象当然我国现代经济法学蓬勃发展的最好表征。然而我们也不得不承认各种经济法学说相互并立,甚至一本书就代表着一种经济法流派,既给经济法学的讲授工作带来了相当的难度,也是一门独立学科还不够成熟的表现。笔者认为一门成熟的学科不仅要有促进该学科发展的争论,更多的要有促进该学科独立而稳定的共识,而在我国的经济法学界显然缺少一种“求同存异”的认识。在我国经济法基础理论日益丰富的条件下，我国的经济法学者应该尽可能的抛弃所属学派的意气之争和门第之见，在一切为我国经济法学独立和发展的大局观的指引下，尽快将各学派相同相通的经济法学理论统一起来，以谋求我国经济法在未来更大的发展。
笔者拟通过本文，在经济法学基础理论的“求同”上作一个初步的尝试。在我国的经济法学界至少有现代经济法的价值取向、现代经济法的主体架构、现代经济法作为一个独立部门法的哲学理论论证和现代经济法的研究方法等四个问题应该形成共识。

一、现代经济法价值取向的问题
现代经济法的法律价值取向：经济法是以社会为本位的法，而非以国家为本位的法。
我们首先来谈谈现代化这个常识性问题，有的学者认为：“现代化有两个核心问题，一个是发达的市场经济，一个是民主政治，这两点背后共同的东西就是社会的个人本位化，也就是从一个共同体为本位的传统社会过渡到个人本位的、尊重公民个人权利和个性价值的社会。”[1] （P231）对于此种认识，笔者认为“尊重公民个人权利和个性价值”的观点无疑是正确的，但关于“社会的个人本位化，也就是从一个共同体为本位的传统社会过渡到个人本位的社会”的提法，值得商榷。
回顾人类近现代发展的历史，我们会发现在社会价值取向上始终存在着以个人为本位的西方国家同以国家为本位的东方国家之争。资产阶级的自由主义和个人本位的思想理念，在反封建的斗争和人类思想解放的过程中其进步作用当然应当肯定。而在相对贫穷落后的东方国家，正是以国家为本位的主导思想，才使得整个国家的稀缺资源掌握在该国先进的阶层或统治阶级手中，由政府加以调配，从而集中力量办几件大事。例如中国共产党领导的无产阶级正是藉此赶走外来压迫，建立了中华人民共和国，并在国内进行政治和经济革命，为中国的现代化进程奠定了有力的工农业和科技基础。
然而无论是以个人为本位的理念，还是以国家为本位的理念在人类生产力不断提高的情况下，特别是在人类社会化大生产的背景下都遇到了自身无法克服的矛盾和问题，于是它们都自觉或被迫地选择了或正在选择一种现代化的本位理念观：以社会为本位的理念观。在信奉“个人本位”的西方国家在现代化的进程中深刻认识到极端的个人主义和自由放任非但不能保证个人充分发展，相反会危及到社会的稳定与发展。关于对“个人本位”危害的认识，早在19世纪，作为美国社会学法学派的创始人庞德就已经有了较为深刻的认识，他把利益分为个人利益、公共利益和社会利益。并进一步指出：“包含社会利益的个人生活是一种道德的、社会的生活。所以社会利益不能容忍为了满足反社会的邪恶目的而行使个人权利。”[2]（P138-140） 而在信奉“国家本位”的东方国家在现代化的过程中也同样认识到国家的过分集权，大大损伤了社会个体的生产积极性和创造力，也就阻碍了社会的发展。也正是基于这种本位观认识的转变，无论这种转变在当时是有意识的还是无意识的，它都体现在了对国家经济关系的调整上，而这种调整体现在社会上层建筑的法律中，便是现代化的经济法理念观。绝对的计划经济以国家为本位，绝对的市场经济以个人为本位，而经济法是以社会为本位的法。所以“绝对的计划经济不需要经济法，绝对的市场经济容不得经济法”[3] 。只有在市场与计划（西方国家）或计划与市场（东方国家）相互融合，真正意义上的现代化经济法才得以产生。
综上，经济法是社会转变中产生，其本身也在随着社会不断发展而转变。现代经济法的法律价值取向与社会发展的价值取向相一致：经济法是以社会为本位的法。因此，现代经济法是具有时代特征的新型部门法，是法制现代化的重要标志。而随着经济法社会化本位的日益凸现，经济法的现代化主体—第三主体，一个完全以社会为本位的主体，也逐渐显露出庐山真面目，登上了历史舞台。
二、现代经济法的主体架构问题
经济法主体二元架构的突破，三元架构的初探。
我国一些传统经济法学者的“国家—市场”二元框架理论的基本特点是：将政府和市场作为对等的非此即彼的两个主体，他们把政府和市场作为经济资源配置的两种基本方式。当“市场失灵”的时候需要政府权力的适当介入或干预，也就是我们常常说的“国家指导”；而政府的调节行为则可能会有调节“不适当”情况的出现，这就需要完善的法律对政府的经济行为及其后果加以规范。从正面说，政府对市场失灵时的正确干预需要法律的确认；从反面说，政府干预的缺陷和有时的失灵与不适时也需要法律的纠正、限制和禁止。这样就产生了一些经济法学者认识经济法本质的基础。对于这种经济法的国家干预和协调学说这里我们不做评论，但是随着社会生产力的不断发展，经济现象的日益丰富，我们越来越认识到第三部门的存在和其对经济资源配置影响力的日益加强。
对于第三部门的认识，迄今为止国内外学者的认识是不统一的，这里限于篇幅笔者不能一一举例，笔者认为所谓的第三部门就是与国家政府和私人团体相对应的社会团体，社会团体不具有国家机关的官方性质，同时也没有私人团体的赢利唯一性。这里需要对“赢利唯一性” 做一特殊说明，“赢利唯一性”不同于赢利性，它强调唯一性，即第三部门可以有赢利的要求和需要，但赢利不是第一性的，它往往服从和服务于其它社会公共目的。社会团体具有极强的社会公益性，着眼于人类社会长远的整体利益，随着其范围和主体的日益扩大，其社会为本位的价值观正日益受到越来越多的有识之士的认同，因而其对经济生活的影响也在不断扩大。社会团体作为经济法的第三部门的提出，恰恰反映了人类价值观的转变历程：由国家为本位到个人为本位，由个人为本位“回归”到社会本位。社会团体的范围至少包括各种公益事业基金会、文化团体、学术组织、运动协会、现代化的教会、“在野”民主党派、民间环保组织、红十字协会以及独立的传媒等等。
特别地，在当代高科技日益深入人们生产、生活的条件下，以国家、政府的立法行为来弥补高科技所带来的法律真空已经明显滞后，在全球范围内的因特网的技术标准、保护协议和相关游戏规则几乎都是在没有国家的参与的情况下，由一些社团组织不待政府授权而自行制定和实施的，这种超越国界，没有国家参与的立法在现实中也得到了很好的保障与实施，这更从现实的角度证明了作为第三部门的社会团体的独立的主体地位和其存在的必要性与价值：即第三部门是适应社会发展需要而产生和发展起来的新型主体，它的出现是社会生产力不断发展的必然和客观需要。
作为第三部门的社会团体同国家政府对经济资源配置调整的优势在于：第一，经济资源配置效率大大提高。作为第三部门的社会团体同国家政府相比显然缺少了官僚的拖沓作风。第二，经济资源配置更加人性化。与国家的为统治阶级服务的职能不同，由于社会团体更着眼于社会整体利益，所以它会将更多资源应用于相对贫困和需要投入的经济个体。中国古语说：“天之道损有余而补不足，人之道损不足而补有余。”这句话充分说明了人类历史上的贫富差距总在不断拉大的社会根源。而第三部门的出现则真正有可能使人之道符合天之道。而且我们也有理由相信随着生产力的日益提高，第三部门在这方面的职能将越来越强大。第三，第三部门经济资源配置范围将有可能超越国家领域。随着经济全球化的不断深入，超越国界第三部门也越来越多，它们对经济资源配置当然地不限于一国之内。这无疑为突破各国政府相对狭隘的贸易保护壁垒，反垄断特别是反国家垄断提供了一个的新的解决途径。
三、现代经济法作为独立部门法的哲学基础理论论证
经济法的哲学基础理论的现代化：辩证唯物主义的发展与延伸——系统论。
经济法作为一个独立的部门法的地位长期以来受到一些民法学者的质疑，在他们看来：经济关系可以分解为行政性经济关系、平等主体的经济关系和劳动经济关系，所谓的经济法法规可以分解为民法的规范、行政法法规和劳动法法规，而经济关系的综合调整则可以分解为行政法的调整方法、民法的调整方法和劳动法的调整方法，既然这三个部门法可以分割“独立”调整经济关系，经济法也就丧失了其存在必要性。
笔者认为这些民法学者之所以会得到上述错误结论，主要是采用了片面的形而上学的分析方法，更是对马克思哲学的辩证法和现代科学的系统论缺乏应有的认识。
经济法调整的经济关系是一种综合性的经济关系,所谓的综合是有机的结合,绝对不是简单的相加混和,所以采用“平面层次的分割法”来分析分解经济法的研究对象当然是行不通的！笔者认为法律本身就是一种有机的系统，而法律中的各个部门法本身也是一个有机系统，部门法系统就构成了法律系统的子系统。引用哲学中充满了辩证唯物主义色彩的系统论的观点来理解现代化的法律体系关于部门法的划分，从而从哲学的角度为经济法是一个独立的部门法来正名，无疑对丰富现代化经济法基础理论有重大意义。
辩证唯物主义系统论认为：系统虽然由子系统或元素构成，但系统具有子系统或元素不具备的某些特性，系统一经子系统或元素构成就发生了质的飞跃与提升。所以系统不能理解为其子系统或元素的简单集合。此哲学观点无疑为现代法律系统的子系统划分（部门法划分）提供了最好的方法论。一些传统的民法学者划分法律部门时认为：横向的平等主体间经济关系由民法部门来调整，纵向的经济关系则由行政法来调整。而经济法的调整对象既有横向领域又有纵向领域，那么经济法是否成为一个独立的法律部门呢？依照系统论的观点：系统（经济法）一经子系统或元素（横向领域的经济关系和纵向领域的经济关系）构成就发生了质的飞跃与提升，这种质的飞跃与提升具体表现在现实中就是经济法所调整的经济关系既不可能由单纯调整横向经济关系的民法来实现，也不可能由单纯调整纵向经济关系行政法来实现。相应地，这个独立的法律部门所调整的一定范围内的纵横统一的经济关系相对于单纯的横向经济关系与单纯的纵向经济关系，有质的变化，是一种全新的经济关系。这里我们可以借鉴化学来更好地理解这一点：比如C + O2 = CO2，CO2显然与C和O2不是同一种物质。这也就是上世纪80年代我国学者提出的著名的结构质变规律。通过上述带有思辨色彩的哲学分析，我们可以很自然的确信：新兴的经济法系统当然是一个独立的部门法。
四、现代经济法的主要研究方法
经济法的研究方法体系一般认为主要有三个层次：哲学层次的抽象思维方法、法学学科的研究方法和跨学科的研究方法。
哲学层次的抽象思维方法在讨论第三个问题时我们已经使用过，它从人类的思维逻辑上论证了经济法是一个独立的部门法，从而驳斥了少数其它部门法学者对经济法地位不能独立的攻击。
法学学科的研究方法当然是经济法研究的最基本方法。但笔者认为跨学科的研究方法才是经济法的最主要研究方法。
对于跨学科的研究方法，这里笔者作如下定义：将原本为甲学科特有的研究方法应用在乙学科中，从而使乙学科有意想不到的突破或发展的研究方法，叫做跨学科的研究方法。跨学科的研究方法是现代学科研究中最锐利的研究方法。例如现代生物学基因排列发现就是借鉴了物理学科的研究方法；而现代最出色的经济学者和其理论往往都借鉴了数学的分析方法。凡此种种，这样的例子不胜枚举。那么作为新兴的部门法——经济法而言，它的研究方法就更具备了这样一种特性。对于经济法的跨学科研究方法主要是指对经济学的借鉴。这种借鉴是不可避免的！这种借鉴源自于经济法与经济学的天然联系，是伴随着经济法刚刚产生的那一刻就开始了。
显然在古典政治经济学时期，亚当•斯密的自由放任的市场一手论是不可能使经济法成为独立的部门法。而只有在现代经济学认识到国家适度干预的理论后，才使经济法的独立成为可能。所以经济法从诞生的那一天起就不可避免地与经济学联系在了一起，甚至可以这样说：经济法就是法学借鉴经济学而从传统法律体系中独立出来的部门法。因而它也就常常为近乎“完美的”传统法律体系固执的拒绝和不容。
从宏观经济学的国家和市场对经济的调控理论到微观经济学的效益和成本、供给和需求、均衡理论，现代经济学几乎无一不为现代经济法提供了可以借鉴的和吸收的理论。
综上：法学学科的研究方法是经济法研究的最基本方法，而跨学科的研究方法（尤其是现代经济学理论）才是经济法的最主要研究方法。
结论
经济法作为法律现代化的重要标志，从它的价值取向到它的主体，从它的独立基础到它的研究方法无一不闪烁着各种学科的前沿性与现代化的光芒。因而我们有理由相信作为法律体系中冉冉升起的新兴部门法必然和其它新兴事物一样有着无限美好的前景。

参考文献：
[1] 秦晖. 从大共同体本位到公民社会——传统中国及其现代化再认识[J] , 转引自在北大听讲座(3)[M]，北京：新世界出版社，2000.
[2] [美]罗斯科•庞德 . 唐前宏、廖湘文、高雪原译 . 普通法的精神[M] . 北京：法律出版社，2001.
[3] 江平. 新中国民法的发展与佟柔先生[J] , 转引自经济法论从(2)[[M].北京：法律出版社，2001.
***此文写于2002年9月，刊载于《 辽宁大学学报（哲学社会科学版）》2004年第2期。

关键词：程序正义　实体正义　正当程序　价值　

　　论文提要: “程序正义，是这样一种法律精神或者法律理念，即任何法律决定必须经过正当的程序，而这种程序的正当性体现为特定的主体根据法律规定和法律授权所作出的与程序有关的行为。”程序正义作为一种观念，早在13世纪就出现在英国普通法中，并在美国得到发展。程序正义的观念古典表述在英国是“自然正义”，在美国是“正当法律程序”。程序正义具有分化，“蒙眼布”，直观的公正，平等参与、对等沟通、充分交涉，鲜明的形式理性等特征。程序正义由对立面，决定者、信息和证据、对话、结果等要素构成。探讨程序正义的价值时，需要先探讨程序正义与实体正义的关系，对这一问题的探讨，实质是对程序正义是否具有独立价值的探讨。对于程序正义与实体正义的关系，笔者有以下四点意见：第一，程序的设置在很大程序上是为实体服务的，程序正义的实现是确保实体正义实现的前提，从这个层面讲，程序正义可以视为实体正义的工具。第二，在实现实体正义时，程序正义不同于一般情况下实体正义对各方利益的均等保护，更多地强调侧重保护。第三，实现程序正义是为了实现普遍的实体正义，一旦程序设立了，它就独立于个别实体而存在，具有独立的价值，就必须坚持程序正义优于实体正义的原则，否则实体正义无法保证。第四，程序正义在对于实体正义的工具性价值以外，还存在自身的价值。程序正义的价值，可以分为内在价值和外在价值。程序正义的内在价值即正当程序所固有的内在品质，而外在价值即正当程序对于社会的积极作用。如要实现程序正义的外在价值，则需要保证程序正义的内在价值得到实现。程序正义具有程序的参与性、裁判者的中立性、程序的对等性、程序的合理性、程序的及时性、程序的终结性以及程序的公开性等内在价值。程序正义的外在价值又可以分为原始外在价值和次生外在价值。程序正义原始外在价值指的是正当程序最原始最直接的目的和功能，而次生外在价值则是实现程序正义原始外在价值和程序正义不断发展过程中，所发现和产生的一些其他价值。程序正义的原始外在价值包括保障公民基本权利和最大限度地实现实体结果的公正性；而次生外在价值主要包括吸纳不满，树立司法公信力和树立规则意识，促进实现法治两个方面内容。

　　以下正文：

　　引言

　　笔者在司法实践部门工作了十几年，在刚入这个领域之初，恰逢我国提倡从传统的超职权主义向当事人主义转变的司法改革之时，而法学理论领域也兴起研究程序正义的热潮，一本谷口安平的《程序的正义与诉讼》让无数法律学子和实践者爱不释手，罗尔斯《正义论》中关于程序正义的分类也被不断转述，一时间程序正义是否有独立的价值，程序正义和实体正义到底是什么关系等等问题的争论不绝于耳。笔者是幸运的，深刻地感受着理论上的争论与觉醒，并且在实践中坚持践行着程序正义独立价值的理念。

　　好景不长，过分强调程序或者是简单地移植一些国外的做法，导致了实践中社会大众对于司法的不适应和不满，老百姓不理解应当国家和法院替民做主的事，怎们能让民众自己去办？怎么能让老百姓自己去找证据，自己进行辩论，甚至自己决定什么是案由？于是，出现了司法机关，主要是法院的自我感觉良好和社会大众评价不高的对立现象。此时，国家领导层适时出手，叫停了很多改革，提出了法官要多做审判延伸工作，应当进行“能动司法”的口号；同时随着社会矛盾的不断加剧，对法院提出了“应调则调，当判则判”的要求，进而提出了“调判结合，调解优先”的要求，以更进一步强调调解，努力实现“案结事了”的目标。于是，强化程序正义似乎不再是司法改革的方向，实践中各级法院开始绞尽脑汁创新工作机制，开展审判职能延伸，加强调解，该进社区的进社区，该下乡的下乡，法官又再次成为了“亲民的公仆”，一切工作以“了事”为目标，“摆平就是水平”成为很多领导的口头禅。应该说，反对机械地办案，提倡审判职能延伸是没错的；提倡调解，强调“案结事了”，把纠纷真正化解的要求也是正确的。但“爱好中庸”的国人往往喜欢从一个极端走向另一个极端，所谓矫枉过正，实践中出现了大量为“了事”而牺牲法律程序规定甚至实体法律规定的事情，这些现象的后果是这些年的涉诉信访高居不下，而且各地各种“无理缠访”“无理闹访”等非正常访频发，“信访不信法”从口号变成了一次次的实践。于是，各地法院纷纷成立“信访办”，花费大量人力、物力化解信访矛盾，以维护社会的和谐。笔者这里并非否定信访制度，在我国当前，老百姓应当有个意见和不满的输出渠道，但对法院生效裁判存在大量信访的现实不得不让人深思：人民法院裁判的权威到底在哪？人民法院作为国家审判机关其定纷止争的作用如何发挥？如果人民法院的生效裁判不具有“一锤定音”的作用，那整个国家正常的社会秩序如何维护？

　　此外，笔者在实践中经常接触对生效裁判不满的当事人，而经过复查这些当事人所反映案件的实体处理通常都并无不当，但当事人却感觉在审判程序中没有受到应有的尊重，诉讼权利没有得到充分保障，审判程序过于简单，裁判没有说理，因而认为裁判是不公正的。这不禁让笔者思考：如何减少当事人对结果公正案件的不公正感，从而息诉服判呢？

　　带着这些疑问，笔者开始思索，似乎找到了一点答案。愚认为加强对程序正义的重视，是将我国建设成为法治社会，增强司法权威，增加当事人服判息诉率，减少涉诉信访的重要一环。下面，笔者尝试对程序正义的含义、程序正义与实体正义的关系，以及程序正义的价值等几个基本问题进行粗浅的探讨。

　　一、什么是程序正义？

　　（一）关于法律程序。

　　探讨程序正义问题，首先要搞清楚什么是法律程序？现代汉语中“程序”一词有很多含义，包括机器的操作规程、电脑软件的设计程序、事项的展开过程和先后顺序等等， 包含着主体、时间、空间、顺序等基本要素。 关于什么是法律程序，我国学者一直以来没有给予明确和清晰的界定，大都仅仅是将法律区分为实体法和程序法，进而对程序法进行定义，如有的权威法理学书中所写“根据法律规定的内容的不同，又可称为主法和助法。实体法一般指规定主要权利和义务（或者权和职责）的法律，如民法、刑法。程序法一般是指保证权利和义务得以实施的程序的法律，如民事、刑事诉讼法。” 直到1993年，季卫东教授的文章对法律程序给出了较为清晰的定义，他认为“程序，从法律学的角度看，主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来做出决定的相互关系。其普遍形态是：按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。” 季卫东教授的这一定义被许多学者所赞同，被称为一经典定义。此后，我国学者不断开始加强程序法和程序正义等方面的研究，逐渐开始对法律程序给予明确的定义，如张文显教授主编的《法理学》认为“法律程序是指人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间与空间上的步骤和形式” ；谢晖教授则认为“现代法律体系中的法律程序是人们针对法律实体所设定的意思沟通的原则、过程和方式” ；孙笑侠教授表示“从法学角度来分析，程序是从事法律行为、作出某种决定的过程、方式和关系” ；陈瑞华教授指出“在法律科学中，‘程序’（process）一词则有其专门的含义，即指按照一定的顺序、程式和步骤制作法律决定的过程” ；徐亚文教授认为“法律程序应该就是：由法律规定的、特定主体为实现一定目的而对相应行为予以的时间和空间上的安排”，他认为行为的步骤、方式构成了空间的表现形式，行为的时限、顺序构成过年了时间表现形式。 笔者自知才疏学浅，不敢对法律程序下一个定义，斗胆认为上述学者对法律程序的定义基本上是从不同角度所做的，唯感觉徐亚文教授的定义相对比较全面，但如果加入季卫东教授的“关系”和谢晖教授的“意思沟通”则更能体现法律程序的内涵，因为“程序通过促进意见疏通、加强理性思考、扩大选择范围、排除外部干扰来保证决定的成立和正确性。”

　　（二）关于程序正义。

　　1、程序正义的起源。

　　程序正义作为一种观念，早在13世纪就出现在英国普通法中，并在美国得到发展。程序正义的观念古典表述在英国是“自然正义”，在美国是“正当法律程序”。程序正义最早可追溯到1215年英格兰《大宪章》，其第39条规定：“除非经由贵族法官的合法裁判或者根据当地法律”，不得对任何自由人实施监禁、剥夺财产、流放、杀害等惩罚。1355年英王爱德华三世颁布的一项律令规定：“任何人，无论其身份、地位状况如何，未经正当法律程序，不得予以逮捕、监禁、没收财产……或者处死。”上述两个法律文件被很多学者视为英美普通法中正当程序或程序正义的最早渊源。英国法律制度在发展早期就注重法律程序的传统，而注重法律程序的最集中的体现是对自然正义的严格遵守。自然正义是英国法治的核心概念，是法官据以控制公共行为及行政行为的基本程序原则。这一原则有两个基本要求：（1）任何人均不得担任自己案件的法官；（2）法官在制作裁判时应听取双方的陈述。

　　英国普通法上的程序正义观念在美国得到继承和发展。美国联邦宪法第五条和第十四条修正案均规定：“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或者财产。”美国的正当法律程序可分为“实体性正当程序”和“程序性正当程序”，前者是对联邦和各州立法权的一种宪法限制，它要求任何一项涉及剥夺公民生命、自由或者财产的法律不能是不合理的、任意的或者反复无常的，而应符合公平、正义、理性等基本理念；而后者则涉及法律实施的方法和过程，它要求用以解决利益争端的法律程序必须是公正、合理的。

　　2、罗尔斯的纯粹的程序正义。

　　在探讨程序正义的时候，不能不提及被奉为经典的罗尔斯《正义论》中纯粹的程序正义的概念。罗尔斯在论述社会分配时，提出了纯粹的程序正义的概念，并通过与完善的程序正义和不完善的程序正义两个概念的比较来理解纯粹的程序正义这一概念。完善的程序正义有两个特征：一是对什么是公平的分配有一个独立的标准，二是设计一个保证达到预期结果的程序是有可能的。为说明完善的程序正义，罗尔斯举了分蛋糕的例子：一些人要分一个蛋糕，假定公平的划分是人人平等的一份，什么样的程序将给出这一结果呢？我们把技术问题放在一边，明显的办法就是让一人来划分蛋糕并得到最后的一份，其他人都被允许在他之前拿。他将平等地划分这蛋糕，因为这样他才能确保自己得到可能有的最大的一份。不完善的程序正义的基本标志是：当有一种判断正确结果的独立标准时，却没有可以保证达到它的程序。罗尔斯将刑事审判作为不完善的程序正义的例子。他认为刑事审判期望的结果是只要被告犯有被控告的罪行，他就应当被宣判为有罪。但即便法律为仔细地遵循，过程被公正地引导，还是有可能达到错误的结果：一个无罪的人可能被判作有罪，一个有罪的人却可能逍遥法外。罗尔斯认为误判的不正义并非来自人的过错，而是因为某些情况的偶然结合挫败了法律规范的目的。

　　罗尔斯进而指出：与完善和不完善的程序正义相对照，在纯粹的程序正义中，不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论它们可能会是一些什么样的结果。罗尔斯以赌博作为这种程序的例子。罗尔斯认为在公平机会原则保证的合作体系内，纯粹的程序正义具有巨大的实践优点，即在满足正义的要求时，它不再需要追溯无数的特殊环境和个人在不断改变着的相对地位。

　　虽然罗尔斯的程序正义并非限于法律程序，但罗尔斯关于程序正义，特别是关于纯粹的程序正义的分析，对法律领域的学者们产生了巨大影响，引起了人们对程序正义的关注。正如陈瑞华教授所言：“他的理论对人们的深刻启示在于，在对一种至少会使一部分人的权益受到有利或不利影响的活动或决定作出评价时，不能仅仅关注其结果的正当性，而且要看这种结果的形成过程或者结果据以形成的程序本身是否符合一些客观的正当性、合理性标准。”

　　3、程序正义的概念与特征。

　　我国虽然从上世纪九十年代开始，对程序正义进行了广泛的理论探讨，但至今关于什么是程序正义几乎没有人给予清晰的界定，目前对程序正义的还没有完整的理论体系。

　　有学者通过对比来理解程序正义，认为“相对于法律规范中体现的‘实体正义’，它强调的是法律适用中的操作规程的公平；相对于审判所达到的‘结果的正义’，它强调的是审判过程的严格和平等；相对于纠纷解决中情理与规则的综合平衡所追求的‘实质正义’，它所强调的是规则所体现的形式合理性。因此，‘程序正义’理念就是在不否认实质正义或实体正义的价值的同时，强调程序的优先，或者说是以程序为本位。” 笔者注意到赵旭东教授对程序正义给出了较为准确的定义，他指出：“程序正义，是这样一种法律精神或者法律理念，即任何法律决定必须经过正当的程序，而这种程序的正当性体现为特定的主体根据法律规定和法律授权所作出的与程序有关的行为。” 他进而对程序正义定义的基本含义进行的阐述：1．程序正义是一种法律精神或者法律理念，这是关于法律这种社会存在的一个全方位的判断；2．程序正义要求任何法律决定必须经过正当的程序，这里首先确定了程序之于决定的优先顺序；3．这一定义中强调了主体的行为，主要是考虑到在程序进行中主体的决定性作用；4．程序正义和程序的正当性密切相关，这里从表象的角度对程序的正当性作出了一种应然的概括，即程序的正当性体现为特定的主体根据法律规定和法律授权所作出的有关程序的行为；此外，在这一定义中并不排除法律程序之于实体正义的紧密联系。

　　从上面的介绍中，我们对程序正义的基本概念做了一个简单的了解，为进一步把握程序正义，下面介绍程序正义的几个基本特征 。一是分化。程序中的决定者不集中决定权，而是将决定权分解于程序的过程之中，通过角色分派体系来完成决定。程序参加者在角色就位后根据程序法的规定各司其职，互相配合又互相牵制。因此，程序法的内容是各种程序角色的程序性权利和义务。二是“蒙眼布”。正当程序通过设置“蒙眼布”来有意识地阻隔对结果、对法律外的目标过早的考虑和把握。这样可以防止恣意，同时确保了在结果未知状态下程序中的选择自由。三是直观的公正。直观的公正能够间接地支持结果的妥当性。正当程序要求“公正必须首先是被看得见的公正”，因为争端当事人对于争端解决过程公正性的关注常常不亚于对结果的关注。通常，只要是严格遵守正当程序的，其结果就应当被视为合乎正义的。四是平等参与，对等沟通，充分交涉。程序一般源于纠纷，而纠纷的本质是关于处理意见的矛盾，程序可以满足应付不同意见局面的要求。正当程序要求当事人参与地位的平等，发言机会的对等，进行充分的交涉。“程序就是交涉过程的制度化” ，当事人在程序中通过直接参与、充分表达、平等对话来进行讨论、辩驳、说服，从而得到合理的决定，在这一交涉过程中实现了程序的“反思性整合” 功能。五是鲜明的形式理性。程序中排除一切意气用事，所有的情绪、情节、情况都通过形式化、专门化的法言法语，凝结为程序中的论辩、推理、证明和决定。在审判程序的基本活动方式是条件优势，“它意味决定按照‘如果甲，那么乙’的思维形态进行。”

　　4、程序正义的构成要素

　　上文介绍了程序正义的起源、概念及特征等，为了更好地了解程序正义，我们来看看程序正义由哪些要素构成。孙笑侠先生认为现代程序必须具备五个要素：对立面，决定者、信息和证据、对话、结果。对立面是指存在复数的利益对立或竞争的主体；正当程序对于决定者最重要的要求是“中立性”；对于事项的决定者来说，足够的信息十分重要，不仅要求数量的多，还要符合多样化、合法化和公开化的质的要求；对话是程序主体之间达成合意而针对争论点所开展的意见交涉方式；结果是成年公序中产生的根据事实和正当理由作出的最终决定，结果在公布之时起具有强制力，既判力和自我约束力。 除了上述构成要素外，季卫东教授认为程序正义的结构部件还应当包括原则和两种“过去”的操作。他认为“现代程序坚持四项基本原则，即正当过程、中立性、条件优势、合理化”。他同时认为，“程序提供了一次重塑过去的机会。经过程序加工的过去才成为确定的过去。这意味着在程序中，事实上的过去和程序上的过去并存，并且发生着由前者向后者的转化。”