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浅析对挪用公款罪的主体的理解/夏寒梅

时间:2024-06-16 06:23:24 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8196
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挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用公款数额较大,进行营利活动,或者挪用公款数额较大,超过三个月未还的行为。挪用公款罪,是当前经济犯罪中较为普遍、也较为典型的一种犯罪。因该罪具有相当的隐蔽性和自身的特殊性,所以情况比较复杂,在认定上历来存在争议。我国刑法虽然对挪用公款罪作了具体的规定,立法机关和最高法院也先后出台了有许多相关的立法解释及司法解释,但由于具体案件的复杂性以及经济体制转型时期各种观念的冲突,对如何适用法律的问题,仍然不够明确。挪用公款罪的认定仍然存在着许多值得探讨的问题。本文拟就挪用公款罪在适用法律上存在的几个问题,谈谈自己的看法,作一些初步的探讨。
一、挪用公款罪的主体
从挪用公款罪的概念我们不难看出,挪用公款罪的主体仅限于国家工作人员。刑法第九十三条规定国家工作人员所确定的范围,大致分为以下几类:
(一)国家机关中从事公务的人员。
这类人员主要是指国家各级权利机关、行政机关、司法机关以及军事机关中依法履行职务,从事公务的人员。所谓“从事公务”是指从事国家公共事务。包括政治、军事、经济、科技文化等以及同社会秩序有关的各种事务的组织、领导、监督、管理活动。对中国共产党的各级机关,以及中国人民政治协商会议的各级机关中从事公务的人员,也应视为国家工作人员来看待。因为在我国中国共产党是执政党,而中国人民政治协商会议是我国统一战线组织,拥有很高的政治地位和权利,不把这些机关中从事公务的人员作为国家工作人员来看待,显然是不当的。
(二)国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。
这类人员主要是指国有公司、企业、事业单位、人民团体中具有组织、领导、监督、管理经营等职责的人员。这类人员的活动性质同一般的直接从事物质生产或者社会服务性劳务活动是有明显的区别的。他们所从事的工作实际上是管理、经营职能,或者是履行一定的职务的活动。所以对这类人员不能按一般工人、临时杂工来看待,而应以国家工作人员论处。
(三)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。
所谓“委派”既包括委任,也包括指派。也就是说凡是国家机关、国有公司、企业、事业单位为行使其职能,向非国有公司、企业或者是向一些国有资产成份的中外合资企业、合作企业、股份制企业派出的管理人员,不论其被委任、指派前是否具有国家工作人员身份,既使不具备国家工作人员身份,也应视为国家工作人员。对于国家机关委派到非国有公司、企业中从事公务的人员,要特别注意应当具备两个条件,一是“受委托”,二是“从事公务”二者同时具备,缺一不可。
(四)其他依照法律从事公务的人员。
这类人员一般是指依照法律规定选举、产生或者任命的村民委员会、居民委员会的组成人员,以及各级人民代表大会代表等。村民委员会、居民委员会是根据全国人大常委会通过的村民委员会、居民委员会组织条例,经村民、居民民主选举产生的,虽属群众性的组织,但其在协助人民政府从事法律规定的行政管理工作时,属依法从事公务。作为人大代表在履行代表职务期间的行为应以国家工作人员来看待。

上海市地面沉降监测设施管理办法

上海市人民政府


上海市地面沉降监测设施管理办法
上海市人民政府令



第一条 (制定目的)
为了加强本市地面沉降监测设施的管理,保障地面沉降监测设施的使用效能,做好控制地面沉降工作,制定本办法。
第二条 (定义)
本办法所称的地面沉降监测设施,系指为取得地面沉降监测、研究数据而由国家投资建造的下列设施:
(一)用于土层形变监测的基岩标、分层标和水准点等测量标志;
(二)用于地下水动态监测的长期观测井(孔)和孔隙水压力测头孔等设施;
(三)为保护以上标志和设施而建造的房屋、防护栏等建筑物、构筑物。
第三条 (适用范围)
本办法适用于本市行政区域内地面沉降监测设施的规划、建设、保护及相关的管理活动。
第四条 (管理部门)
上海市地质矿产局(以下简称市地矿局)负责本市地面沉降监测设施的管理工作,对本市地面沉降监测设施的规划、建造、使用和保护进行管理、监督。其中涉及永久性测量标志规划、拆除和报废的,还应当接受上海市测绘管理办公室(以下简称市测绘办)的行业管理。
市规划、房地、公用、公安等部门应当按照各自的职责,共同做好地面沉降监测设施的管理工作。
第五条 (政府职责)
地面沉降监测设施所在地的各级人民政府及其派出机构,负有保护地面沉降监测设施的责任。
第六条 (规划)
布设地面沉降监测设施,由市地矿局将布设方案报市建设委员会(以下简称市建委)批准,并按规定到市规划、房地部门办理规划选址和建设用地审批手续后实施。布设永久性测量标志,还应当经市测绘办批准。
地面沉降监测设施的布设方案应当符合城市规划,避免重复规划布点,减少对设施所在地的市容交通和生产生活的影响。
第七条 (建设用地)
新建、改建、扩建地面沉降监测设施,经市或者区(县)人民政府批准,可以依法征用集体所有土地或者划拨国有土地,任何单位和个人应当服从,不得阻挠。
第八条 (设计、施工和验收)
地面沉降监测设施的设计、施工,由市地矿局委托具有相应资质的设计、施工单位按照规定的专业设计标准进行。工程竣工后,须经市地矿局验收合格方可交付使用。
第九条 (拆除和迁建)
新建、改建、扩建建设工程,应当避免对地面沉降监测设施造成影响。确因建设需要须拆除地面沉降监测设施的,应当征得市地矿局的同意,并落实迁建用地,承担迁建的全部费用后方准拆除。拆除永久性测量标志,还应当经市测绘办批准。
第十条 (报废)
地面沉降监测设施因长期使用自然损坏,无法再利用的,市地矿局应当经市建委批准后,按规定予以报废。其中报废永久性测量标志,还应当经市测绘办批准。
第十一条 (养护)
市地矿局应当建立和健全地面沉降监测设施的养护制度,确保设施的正常使用。
市地矿局可以委托单位或者个人代为养护地面沉降监测设施,并与之签订委托养护的合同,明确各自的权利和义务。
第十二条 (保护范围)
市地矿局应当划定地面沉降监测设施的具体保护范围,并报市建委批准后执行。
第十三条 (禁止行为)
禁止下列危害、破坏地面沉降监测设施的行为:
(一)进入地面沉降监测设施所在房屋及防护栏等建筑物、构筑物内进行影响监测工作的活动;
(二)拆除、损坏地面沉降监测设施及其建筑物、构筑物;
(三)在地面沉降监测设施周围或者地下进行有损监测设施的工程作业;
(四)在地面沉降监测设施周围设置有碍监测的障碍物;
(五)危害、破坏地面沉降监测设施的其他行为。
第十四条 (奖励)
对贯彻执行本办法成绩显著的单位和个人,由市地矿局给予表彰和奖励。
第十五条 (处罚)
单位或者个人违反本办法第十三条规定,尚未损坏地面沉降监测设施的,市地矿局应当责令其限期改正,逾期未改正的,处以200元以上1000元以下的罚款;造成地面沉降监测设施毁损的,市地矿局可以责令其赔偿损失,并对单位处以3000元至2万元、对个人处以200元
至2000元的罚款。
前款所列行为涉及永久性测量标志的,由市测绘办依照有关法律、法规处罚。
单位或个人违反本办法规定,情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十六条 (处罚程序)
市地矿局作出行政处罚,应当出具行政处罚决定书。收缴罚没款应当出具市财政部门统一印制的罚没财务收据。
罚没收入按规定上缴国库。
第十七条 (复议与诉讼)
当事人对市地矿局作出的具体行政行为不服的,可依照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者提起诉讼。
当事人在法定期限内不申请复议、不提起诉讼,又不履行具体行政行为的,作出具体行政行为的部门可依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请人民法院强制执行。
第十八条 (应用解释部门)
本办法具体应用中的问题,由市地矿局和市测绘办按照各自的职责负责解释。
第十九条 (施行日期)
本办法自1996年11月1日起施行。




1996年8月21日
论版面费的非法性

刘长秋


版面费一般指正式学术期刊刊用作者的文章后其期刊编辑部向作者收取的现金费用。当前,随着我国市场经济的深入发展,国内已有越来越多的学术刊物加入了收费者的行列。“版面费”问题已经受到了很多人的关注。应该说,对于版面费存在的不合理性,多数学者都都是有着清醒认识的。然而,“林子大了,就难免什么鸟都有”,在国内学术圈里,为版面费唱赞歌的别有用心者也是有的,山东某大学学报的一位编辑甚至还从立法的角度大谈特谈起了所谓的“版面费的存在是一种合法的现象”。该同志认为:学术期刊编辑部向作者收取版面费而形成的关系是一种合同法律关系。“学术期刊根据其性质、特点、职权范围,以积极的方式向作者发出稿约,希望建立一种特定的关系。这种稿约的内容除期刊的性质、内容外,还会有作者更关心的版面费内容。因此就其订立主体、订立意图、具体内容等来看,这种稿约实际上颇似《合同法》所规定的要约的构成要件。如果我们将稿约视为一种要约,那么,稿约被作为具有独立民事行为的作者所认可,并将自己的文稿按稿约要求投向期刊编辑部,则可视为一种对期刊编辑部稿约的承诺。这种承诺随着作者文稿寄达期刊编辑部并经受理,期刊编辑部与作者之间的法律关系即告成立。”而这种关系是我国《合同法》明令保护的一种法律关系。不仅如此,该同志还认为:我国《著作权法》第24条还有关于发行人刊发他人文章应与作者签订出版合同的规定,既然如此,则期刊编辑部显然也有权在出版合同中与作者约定收取版面费事宜。换言之,即便是根据我国《著作权法》的规定,期刊编辑部向作者收取版面费的做法也还是合法的!



说实在话,笔者没有详细考察这位编辑同志的学历背景,不知其究竟是否出身于法律科班。然而,对于其肆意歪曲我国法律规定的能力却不得不感到由衷的钦佩。



该同志认为学术期刊编辑部向作者收取版面费的行为是一种合同行为,而依照合同法关于要约与承诺的规定,这种行为并不违法,反而受合同法的保护。但事实上,这种行为并不适用合同法,因为在我国法律的适用方面有一个常识性的基本原则:特别法优于一般法。学术期刊编辑部向作者收取版面费的行为是一种出版合同行为,对这类行为应当适用出版合同法这类专门规范出版合同的特别法,由于目前我国是在著作权法中而不是合同法中规定了出版合同,因此,从法理上来说,著作权法关于出版合同的规定才是我国的出版合同法。所以,衡量版面费是否合法应当以我国著作权法为依据,而不是以合同法为依据。那么,我国著作权法在这一问题上是什么态度呢?



笔者查阅了作为我国著作权法基本法的《中华人民共和国著作权法》以及国家版权局制定的《出版文字作品报酬规定》等涉及出版合同规定的立法。但不知是因为笔者眼拙还是因为其他什么原因,笔者竟丝毫没有发现其中有关于学术期刊编辑部有权收取版面费的规定;相反,笔者却发现了这些立法中关于“使用他人作品有依照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准或依照著作权许可使用合同的约定支付稿酬”之义务的规定。既然学术期刊编辑部有义务支付稿酬,则何来有权收取版面费一说;而既无权收取版面费,则版面费合法的依据又在哪里呢?笔者不得而知。