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基层院检察队伍专业化建设之构想/李健

时间:2024-07-04 10:59:52 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9210
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基层院检察队伍专业化建设之构想
李 健 威远县人民检察院
【内容提要】基层检察院检察队伍专业化建设是整个检察队伍专业化建设的基础和重要组成部分。基层检察院检察队伍专业化建设有重要价值,但建设面临许
多困难,需要认真分析并努力寻找有效路径。
【关 键 词】基层检察院 专业化建设 路径

“基层检察院是全部检察工作的基础,是检察机关联系人民群众的桥梁与纽带,是维护社会和谐稳定和公平正义的第一线平台”。 前些年对基层检察院有个界定,即三个80%,80%的检察干警在基层检察院,80%的案件任务在基层检察院,80%的检察人员违法犯罪案件发生在基层检察院,可见基层检察院对于整个检察机关的重要性,这种重要性既表现在基层检察院是整个检察工作的基石又表现在基层检察院特别需要关注,尤其是基层检察院的队伍建设,队伍建设的最主要方面是专业化建设。检察队伍的专业化建设是现代法治建设的需要和必然选择,没有检察队伍的专业化就没有检察工作的法治化。本文对基层检察院队伍专业化建设做一探讨。
一、 基层院检察队伍之现状及成因
“检察队伍的专业化是指各类检察人员具备与其岗位相适应的理论知识、思维方式、检察工作技能等素质,从而保证检察队伍能承担起法律监督职责。检察队伍的专业化建设是指保证各类检察人员经过系统学习和实践获得与其岗位相适应的专业意识、专业素养、专业知识、专业技能和职业道德的素质、规则、保障及其形成和实践过程。” 专业化的核心是必须具有专业意识、专业素养、专业知识、专业技能,检察队伍的专业化的重要主体是检察官队伍。目前,基层检察院检察队伍的专业化程度不高,令人堪忧,以四川省东南某市的基层检察院为例进行分析后可以看出基层检察院检察队伍的现状。这种现状具有一定的普遍意义,特别是对于中西部的基层检察院专业化程度具有风向标的作用。
现在我们从文化构成、队伍来源和年龄情况对该市基层检察院做一分析,可以对专业化的现状做一评价。
(一)文化构成。在全市基层检察院381名检察人员中,第一学历是研究生学历的为零,第一学历为全日制法律本科的有22名,占整个检察人员的5%,第一学历为全日制本科的有53名,占整个检察人员的13.9%,其余81.1%绝大多数为高中以下学历,在40岁以上年龄段的检察人员中98%以上为高中甚至初中学历。
(二)队伍来源。有四种来源,公开招录、社会考调、改业人员和转业人员。与公务员招录同步的检察人员招录是最近几年才开始,招录人员多是全日制本科以上毕业的大学生,人数非常少,其中一部分体改生还在接受法律知识的学习;社会考调人员有一定比例,1985年至1996年检察机关面向社会进行了六次较大规模的公招,考调了一批当时比较优秀的人才,这些考调人员多是高中以上学历,少部分是非法律专业毕业的全日制本科生;检察人员中有少数改业人员,主要是从行政、教育和企业改业从事检察工作;部队转业人员占有相当比例,在公开招录之前,部队转业人员占了检察人员的绝大多数,这批转业干部99%以上是高中及以下学历。在全国统一司法考试开始和《检察官法》修改后仍有不少转业干部进入检察机关,其中一部分进入了法警队伍,一部分至今没有通过全国司法考试无法进入检察官序列,仍然是书记员。
(三)年龄结构。基层检察院年龄结构老化,断层现象十分严重,以该市某基层检察院为例,该基层检察院现有在职检察人员82人,其中30岁以下的 7人,占总数的8.5%,31-40岁11人,占总数13.4%,41-50岁的34人,占总数 41.5%,51-60岁的30人,占总数的36.6%,平均年龄45.4岁。这是在最近几年连续招录后的情况,在此之前年龄老化、结构断层的情况更令人揪心。
从以上情况分析可以对基层检察院的队伍现状得出如下结论:
一是学历层次低。本文所称学历是第一学历,即全日制学历。全日制本科以上学历仅占检察人员总数的13.9%,其余86.1%的绝大多数为高中、初中学历。虽然检察机关恢复重建30多年来大力进行教育培训,如“万人续本”活动,学历层次普遍提高,但培训的效果并不理想,这里我们并不是要否定检察机关开展培训的成绩,检察培训后面要分析。这样的文化素质是不能适应检察工作和法治化建设的需要的。
二是专业知识少。全日制法律本科学历的检察人员更少,仅占5%,比例非常低,这意味着95%的检察人员没有接受过系统、全面的法学理论的学习,专业知识、专业素养较低。检察机关开展的专业培训在一定程度上丰富了检察人员的专业知识,但未能从根本上改变检察人员专业知识匮乏的事实。
三是专业技能差。客观而言,在目前的基层检察院,不少检察人员的专业技能不能适应检察事业的需要,不能适应法治建设的需要。在业务部门中,一般而言部门负责人的业务能力较强。比较而言,公诉、侦查监督部门的专业技能较强、自侦部门专业技能相对单一,有部分检察人员专业技能较强,除此之外的检察人员专业技能普遍较差,人们形成了一种认识:民行、监所、控申、办公室等部门是检察机关的养老院、疗养院。
四是专业人才缺。基层检察院由于学历层次低、专业知识少、专业技能差,从而导致专业人才严重缺乏,专门人才、复合型人才稀缺,高层次的既具有丰富实践经验又有理论素养和研究能力的专家型人才更是凤毛麟角。
五是人才断层重。基层检察院年龄老化,结构断层十分突出。该市381名检察人员中,40岁以上占75%以上,平均年龄45岁以上,有的基层检察院甚至到达46岁。30岁以下的年轻检察人员严重不足,造成人才断档,青黄不接。
形成检察队伍专业化程度低的主要原因有以下方面:
第一、观念错位是检察队伍专业化程度不高的基本因素。中国在传统意义上是一个集权专制国家,强调“大一统”,国家的一切权力,立法、行政、司法权皆集中于皇帝,都是维护皇权和统治阶级的利益的工具,因此立法、行政、司法权三权合一成为封建统治的常态和基本特征。司法的政治附属地位在人们心目中根深蒂固的存在,司法的“工具论”始终没有改变,司法的其余价值没有得到确认和发挥。在封建时期,行政权力膨胀、强大,地方行政首脑既行使行政权也行使司法权,因此没有形成专门的司法队伍,更不能形成专业化的司法队伍。司法具有传承性,司法“工具论”在目前还有广阔的市场,更加之时下行政权的强大,因此司法受到干预的情形时有发生,司法(检察)的价值、作用很大程度定位于“工具”。这种理念的错位成为了检察队伍专业化程度不高的基本因素,因为价值因素导致国家对检察队伍专业化建设重视不够,甚至在某种程度上忽视了检察队伍专业化建设。作为检察人员本身来讲,亦无专业化的追求。
第二、制度缺失成为检察队伍专业化程度不高的重要因素。首先是受观念错位的影响,检察队伍专业化的制度保障存在缺失,主要表现在检察队伍来源方面。检察机关恢复重建至确立全国统一司法考试前,检察队伍客观上讲还谈不上专业化问题,对检察机关的定位是专政工具,具有强烈的武装色彩,实行的是准军事化管理。过分强调服务大局,忽视了检察工作的专业性、特殊性,检察机关成为了配合地方党政的“接收站”,检察队伍的来源主要是部队转业干部。甚至在全国统一司法考试制度建立后不少基层检察院仍在承担“任务”,接受部队转业干部。检察队伍专业化得不到制度保障带来的负面效应十分严重,至今仍有部分转业干部过不了“司考”被挡在检察官队伍之外成了老书记员,检察队伍的专业化建设和国家法治建设及个人的成长与进步均收到了较大影响。其次是受观念错位的影响,检察权独立行使的制度保障存在缺失,影响了检察队伍的专业化。《宪法》规定“人民检察院依法独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干预”,但在司法实践中,检察权的独立行使缺乏有效的制度保障,形成了三个层次。检察工作接受党的领导是必须的,具体而言,一级检察机关要接受当地党委的领导,但是党委领导不时变异成党委主要领导的领导,还会变异成借党委领导之名行不当干预之实,甚至借党委领导之名谋个人之私利。这种情况下,实际是在行使部分检察权。第二层次是检察委员会行使检察权,检察委员会是检察机关的案件的决策机构,依照《检察院组织法》行使检察权。第三层次是检察官代表国家行使检察权。三个层次的检察权行使在某种程度上弱化了检察官的主体性,不利于检察官主体作用的发挥,一定程度上影响了检察队伍专业化建设。
第三、经济保障不力成为检察队伍专业化程度不高的辅助因素。基层检察院招人才难,但留住人才更难,特别是中西部地区,老少边穷地区尤其难,其中最主要原因有三,一是人居环境不如意,二是发展前景不光明,三是经济待遇差。其中经济待遇是至关重要的因素。中西部地区特别是西部地区经济发展总体水平的相对落后,对检察机关的投入很不够,在很大程度上限制了检察队伍专业化的进程。中西部经济落后造成同样是检察人员,和东部沿海的经济待遇有较大悬殊,老少边穷地区基层检察院的经济待遇则更不如意。地区经济不发达,能保证检察机关的正常运转已经不易,要提高检察人员经济待遇更不易,因此即便通过公招招到了全日制大学生也很难留住。该市某县检察院相对偏僻,最近几年公招本科生10名,其中有2名录取后自动放弃,有1名没有到院上班,被上级院借用,两年后调离。最近借调1名在乡镇工作的通过了司法考试的全日制大学生,该大学生工作了15天后自动放弃进城机会回到了原单位,主要原因是工作量大,经济待遇差,发展前景不明朗。
第四、检察官培养的非规范性成为检察队伍专业化程度不高的重要因素。我国的检察制度深受大陆法系检察制度的影响,但是在检察官的培养上却没有借鉴大陆法系国家的优秀做法。德国、日本实行法律职业一体化,法官、检察官、律师的培养比较规范、科学、严格。既要经过较长时间的法律学习,更要经过司法实践的锻炼和经验的积累,才能成为一名检察官。成为职业检察官后,德国的培训制度也十分严格。我国的检察官培养制度存在明显缺陷,首先是大学教育和司法实践脱节较严重;其次是检察官准入宽松,门槛低;三是检察官职业培训不规范,不科学,效果不理想,这些成为检察队伍专业化程度不高的重要因素。
二、基层检察院队伍专业化价值分析
检察工作是一项重要的司法工作,具有很强的专业性、特殊性,要充分发挥检察工作的价值,没有专业化的检察队伍是无法实现的。检察队伍专业化具有以下价值。
(一)检察队伍专业化是中国特色社会主义法治建设的需要。2011年1月,吴邦国宣布,中国特色社会主义法律体系已经形成,在国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的各个方面实现有法可依。法律体系形成后,对法律的执行和执行法律的监督将变得更为重要。“徒善不足以为政,徒法不足以自行” ,中国特色的社会主义法律体系的形成只是走了法治建设的第一步,做到了有法可依,有了法律而没有专业化的队伍去执行,法律本身将失去其价值和功能,如果执行法律的队伍素质低下,执法不严或胡乱执法那比无法可依的后果更为严重。人民检察院是国家的法律监督机关,承担着法律监督职责,因此对检察队伍的素质要求更高,对专业化程度的要求更苛刻。大力加强检察队伍专业化建设,尤其是检察官队伍的专业化建设对于推进中国特色社会主义法治建设具有重要价值,换言之,没有专业化的检察队伍,法治建设是不可想象的。
(二)检察队伍专业化是保障全社会实现公平和正义的需要。“社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义” ,公平正义是全社会的共同追求,也是法律的价值目标。检察机关是保障公平正义的重要屏障。作为履行法律监督职责的检察队伍具备怎样的能力将决定法律监督的成效,影响公平正义的实现。检察队伍专业化是履行法律监督职责的基本前提,专业化程度越高将越能实现宪法定位,越能保证法律统一、正确实施,越能保障社会的公平正义。
(三)检察队伍专业化是检察事业自身发展的内在需要。在司法改革的初期,法学界、实务界有一种比较强烈的声音:取消检察机关的侦查权、逮捕权、取消民事行政检察制度,将检察机关设置为纯粹的公诉机关。当时有一诙谐的段子:法院闹独立,检察机关守阵地,公安司法收渔利。之所以要求削弱检察权,一个非常重要的原因就是,检察队伍专业化程度不高,履行法律监督职责的能力不强,效果不理想,人民群众和社会不满意。检察事业的发展遇到了不少新问题,检察改革提上了议事日程,对检察队伍的评价和质疑越来越多,提高检察队伍专业化的呼声越来越强烈。随着司法改革进程的加快,检察改革也进入了快车道,2009年2月,最高人民检察院制定并下发了《2009-2012年基层人民检察院建设规划》,《规划》进一步明确要加强检察队伍专业化建设,还制定了职业准入、职业保障等具体措施。近些年来,各级检察机关采取有效举措,大力提升检察队伍专业化水平,努力培养专门人才、复合型人才及高层次的专家型人才。检察事业的发展需要检察队伍专业化。
三、基层院检察队伍专业化建设的路径
基层检察院队伍专业化之路崎岖而漫长,面临诸多困难,立足于现状,有以下路径。
(一)构建严格、科学的准入制度
检察队伍准入,特别是检察官队伍准入制度是检察队伍专业化的基石和保障,制定严格科学的检察队伍准入制度已成当务之急,刻不容缓。以检察官准入为例做一分析。《检察官法》第十条第一款第六项规定“高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识,从事法律工作满二年,其中担任省、自治区、直辖市人民检察院、最高人民检察院检察官,应当从事法律工作满三年;获得法律专业硕士学位、博士学位或者非法律专业硕士学位、博士学位具有法律专业知识,从事法律工作满一年,其中担任省、自治区、直辖市人民检察院、最高人民检察院检察官,应当从事法律工作满二年。”本条第三款又规定“适用第一款第六项规定的学历条件确有困难的地方,经最高人民检察院审核确定,在一定期限内,可以将担任检察官的学历条件放宽为高等院校法律专业专科毕业。”该条规定了检察官准入条件,从中可以得知检察官的准入门槛较低。准入门槛低势必会造成检察队伍专业化程度低 也会影响到整个检察事业的发展和国家法治化的进程。我国的检察制度受大陆法系影响较深,大陆法系检察官的准入门槛非常高,如前所述,德国的检察官必须是修完法学院专业的大学生才有资格报名参加,学生可以自由选择何时参加第一次司法考试,通过第一次司法考试后还有经过两年的实践训练,严格地成为“预备服务”,然后参加第二次司法考试,优秀的才能取得检察官选任资格,当检察官出现空缺时,才可以报考,申请实习检察官资格,司法部门根据司法考试成绩和预备服务的表现情况等因素选出优秀者指派到检察院试用,实习期满后,检察院对其作出一个总体评价,并将评分提交州司法部,然后通过面试和考核后选出检察官。州司法部长审查后决定是否授予候补检察官身份,被录用后还有三年的试用期,最终通常只有5%的实习检察官被任命为职业检察官。 日本的检察官必须是正规大学的法律本科生,经过三次司法考试后方能成为检察官,通过率为1/60。《检察官法》第十三条一款规定:“初任检察官采用严格考核的办法,按照德才兼备的标准,从通过国家统一司法考试取得资格,并且具备检察官条件的人员中择优提出人选。”结合第十条一款之规定和实践,我国的检察官准入条件可以理解为,学历为全日制本科毕业,不一定是法律专业,特殊情况下可以是专科毕业,要通过公务员考试(不一定通过司法考试),进入检察机关后可以参加司法考试,通过者被任命为检察官。比较而言,我国的检察队伍(检察官队伍)的准入门槛远远低于大陆法系国家。
就我国的国情而言,要达到大陆法系国家检察官的准入门槛还有很长的过程,但是建立严格、科学的准入制度是必须的。我们认为有三个条件必须具备,一是全日制法律专业本科以上毕业,二是通过司法考试,三是必须有一定的检察实习期,否则检察队伍专业化无从保障。
(二)建立科学、规范的培养制度
检察队伍专业化离不开科学、规范的培养制度。培养和培训是截然不同的两个概念,培养既包含培训更包含开发和锻炼。大陆法系检察官的选任过程是培养,成为检察官后的专业化培训亦是培养。在我国,最高人民检察院2009年出台了《关于2009年~2012年大规模推进检察教育培训工作的实施意见》,《意见》对检察教育培训对了总结、分析和安排。由于国情的因素,我国检察官的培养制度不科学、不规范,效果不理想。一方面是高等院校的法学教育与司法实践存在比较严重的脱节现象,学生学到的理论知识与成为检察官后的司法实践不相衔接;另一方面是检察官接受的培训针对性不强、内容单一、缺乏实效,更多的是流于形式。检察机关恢复重建以来,开展了多种形式的学历教育和培训,虽然取得了一定成效但是并没从根本改变检察队伍专业化程度不高的客观事实。我们认为检察队伍,尤其是检察官的培养是一个非常复杂的系统工程,可以分成两个阶段,采取如下方式进行培养。职前培养和在职培养。职前培养主要是高等院校的法学教育和岗前培训。在职培养主要是知识、法律的更新培训和检察技能的培训和锻炼。具体而言,可以采取以下路径:
1、增强法学教育的针对性、实效性。高等教育不是象牙塔,目前,我国更加缺少的是法律实务工作者,高等教育的培养目标主要应该是法官、检察官、警察和律师。法学院校的本科大学生毕业后更多的是从事法律实务而不是理论研究或教学,因此法学教育既要注重系统理论灌输,更要注重司法实践的需求,增强法学教育的针对性和实效性。
2、注重检察人员的岗前培养,为履职奠定基础。岗前培训,检察机关一直都在坚持,岗前培训应在培训内容、方式等方面进行完善,力争取得成效。
3、强化在职培养,提高专业化检察技能。改变、完善现在的培训模式。目前,检察人员的培训模式主要有在职学历教育、知识讲座,承担培训任务的是检察机关、检察官学院,培训主体多是中层主要负责人以上的检察人员,或者续职人员、检察官等级晋升人员,培训内容比较宽泛。可以从以下方面完善在职培训。一是扩大承办培训主体,改变仅由检察机关培训的惯例,借鉴大陆法系国家的做法,国内政法院校和大学法学院也可以培训检察人员,充分借用政法院校和大学法学院的专业优势;二是扩大培训面,将培训主体扩大至从事检察业务工作的人员,逐步提升其专业水平;三是建立分类培训制度,避免培训泛化,增强实效性。刑检、自侦、民行等部门可以分类进行培训,切实提高检察技能。近些年,民行部门的培训相当规范和有效,几乎是年年都在培训。四是创立脱产培训制度。规定检察业务骨干每年必须有1-2个月的脱产培训时间,静下心潜心接受培训。五是精心编制培训教程。现在的培训内容随意性较大,针对性不强,几乎是专家学者们在学校的讲座,内容多是立法背景、立法过程之类,对于司法实践益处有限。六是加强检察队伍师资建设,选任优秀的专家学者和检察官授课。目前,聘请的授课教师不固定,教师水平参差不齐,影响了培训效果。七是广泛开展岗位练兵活动,提高检察监督的技能。
(三)推行科学、易行的管理制度
在本世纪初,检察系统就提出了检察人员分类管理的概念,最高人民检察院《2004--2008年全国检察人才队伍建设规划》中明确提出了“认真抓好检察人员分类管理改革试点,完善检察人员分类管理改革框架方案,争取到2008年底前,在全国各级检察机关全面推行检察人员分类管理。”随后重庆市开展了试点工作,然而时至今日,检察人员的分类管理制度仍未建立,检察人员分类管理仍未推行。检察人员分类管理既是检察队伍专业化建设的需求,也是现代法治社会的发展趋势。当前,我国检察人员管理存在行政化管理模式,表现为内设机构行政化,职位泛化和司法属性淡化的特点,混岗混编,职务晋升机制单一的缺陷,这与检察队伍专业化的大趋势相背离,妨碍了司法资源的优化配置。 对检察人员的管理应该分类,有人提出可以分为检察官、检察书记员、检查技术人员、行政人员、司法警察五类,我们认为,这种分法较细、易于管理,是可行的。根据不同工作性质进行专业化管理,建立科学、规范的符合司法规律和司法特点的管理制度、晋升制度。使各类人员各司其职,各尽其能,大力促进检察队伍专业化建设,特别是检察官队伍的专业化建设。
(四)落实充裕、有效的保障制度
检察队伍的职业保障是检察队伍专业化的重要基础。和西方国家的职业保障相比,我国的职业保障水平相去甚远。在大陆法系国家,检察官的社会地位高,经济待遇及其他福利好,成为了人人趋之若鹜的职业。目前,我国的检察人员社会地位低于党政干部,经济待遇、福利待遇在公职人员中居于中间低位,远低于垄断行业,行使检察权常常受到不当干扰,执法环境不理想。许多优秀法律人才不愿到检察机关工作,特别是到基层检察院,更不愿到人居条件差的基层检察院工作。在基层检察院,即便招录到了少数优秀大学生也留不住,职业保障不力是非常重要的原因。如前所述,某基层检察院借调人员工作15天后主动离开了检察院。应建立有力的检察职业保障制度,我们认为,可以采取如下措施:一是建立单独的检察队伍工资、福利体系。将检察队伍的工资标准、福利待遇与公务员系列脱钩。检察队伍工资、福利标准要高于公务员及其他人员,将这一标准定位于全社会顶端位置。二是从法律上确立检察官的从业保障机制,非经法定程序、法定条件不得罢免其检察官职务,实行检察官终身制。三是建立检察人员激励机制。对业绩突出的检察人员依法奖励。四是规范完善党的领导。制定相关制度规范党的领导,避免借党的领导行不当干预之实,甚至某个人之私。
基层院检察队伍的专业化建设是整个检察队伍专业化建设的重要组成部分,没有基层检察院队伍的专业化就没有检察队伍的专业化。因此,必须以最大的决心,最有力的举措推进基层院检察队伍的专业化建设。


试论反倾销实施中的保护主义倾向及其调整

吕炳斌(韩国国际法律经营大学)


内容提要:本文主要探讨反倾销制度,着眼于WTO反倾销规则某些模糊之处给有关国家实行保护主义留下空间这一现象。本文认识到WTO争端解决机制在调整反倾销制度保护主义倾向时的重要作用,进行理论和案例上的分析。并且也提出应该考虑进行必要的实体上的调整,以使这一制度发挥更好作用。
关键词:反倾销 WTO争端解决机制 程序 实体

THE PROTECTIONISM TENDENCY OF THE ANTI-DUMPING SYSTEM AND ITS ADJUSTMENT
(c) 2003 LU Bingbin (Transnational Law & Business University,TLBU LAW SCHOOL)

ABSTRACT:The essay mainly deals with the subject of anti-dumping system. It reviews that there remain ambiguities in the WTO anti-dumping law and this law still leaves room for significant differences in approach to the enforcement of anti-dumping law. The essay takes WTO Dispute Settlement System as a procedural adjustment to the default of the anti-dumping law, and it also believes that some substantive amendments should be done in the future in order to perfect this system.
KEYWORD: anti-dumping, WTO Dispute Settlement System, procedural law, substantive law

一、反倾销制度与保护主义倾向
法律总是反映着某种政策,反倾销法律制度在实施中潜在贸易保护主义的动机,主要是一些反倾销的主要发动国以反倾销为借口,推行新的贸易保护主义。
反倾销法,包括反倾销国内法和反倾销国际法。所谓反倾销制度的保护主义倾向,主要是指各国在利用反倾销措施时所表现出的保护主义倾向,实际上,反倾销制度的确立主要就是为了保护国内产业的需要,这种需要本身无可厚非,关键是各国主要是一些频频发起反倾销调查的发达国家利用这一制度时过多的考虑本国利益,而利用目前WTO反倾销制度中的一些不完善之处。
随着我国加入WTO,关于反倾销的研究和讨论越来越多,但是实务界主要着眼于如何应诉等,理论界存在一些讨论,但专门对这一制度的缺陷或有待完善之处进行系统研究还不多。在研究国际经济法尤其是WTO法这门新兴学科时,在注重案例分析同时引进一些原理性的探讨是很有必要的。
反倾销保护主义倾向具体体现在:1、设法扩大对《关税与贸易总协定》(总协定)有关条款的解释,由此扩大了对反倾销适用范围的立法,如第6条规定倾销是一国产品以低于正常价值的方式进入另一国贸易,同时,总协定为了向各缔约方提供技术上的可操作性,又规定了在不能采用出口国市场价格作为“正常价值”时,可采用“构成价值”来确定,美国就据此在1974年贸易法中,除了规定不同国家的价格歧视行为是倾销外,还将国际贸易中“低于生产成本的销售”(sales below predicting cost)包括在倾销中,这实际上是对倾销作了扩大解释 ; 2、在倾销幅度和倾销损害的认定上,一是调查机构在履行明显具有保护主义色彩的政策程序时所做的判断标准。由于反倾销已经成为西方国家贸易政策的一个组成部分,这是反倾销法的理论基础就变得远远不如保护国内工业免受低价进口产品损害的那么重要。通常采取的做法是:用提高正常价值、降低平均出价格的方法从而增加反倾销幅度。对被认定为是非市场经济的国家采用“替代国”方法,具有极大的随意性,关于倾销的裁决经常是根据由不太恰当的替代国所提供的最为充分的价格资料作出。二是本国企业可以操纵损害标准。损害指标包括市场分额、就业、利润、生产能力、开工率等几个方面及其发展趋势,有些指标并不与进口产品的影响密切相关,但可以为本国企业操纵,一旦其为政府管理机关认定为其标准得以满足,则倾销随之确立。倾销幅度和倾销损害的确定在一定程度上的模糊性正是WTO反倾销法律制度的主要漏洞所在,必须加以完善和修改。 3、滥用国内反倾销法,不惜违背总协定所规定的义务发动反倾销调查,如1993年4月15日墨西哥贸易与工业发展部事先未通知我出口相关单位就进行税率最高达1105%的反倾销。如果说,前两个方面的保护主义多多少少还是在总协定设定的义务和规则范围内通过对某些条款的利用达到保护主义目的,那么第三种现象就是赤裸裸的保护主义了。
下面试以美国和欧盟反倾销制度尤其是对中国的一些明显具有保护主义的
不合理措施为例说明。
美国反倾销在适用中国对美国出口商品时,存在着一系列不合理因素,特别是在涉及价格比较时,对“公平价值”的计算采用了对“非市场经济国家的特殊规定,因此作出的裁决是不公平的。这些不合理的因素主要表现在:1、反倾销法有关选择“替代国”的规定,在适用我国对美出口时缺乏可预测性;2、替代国的方法在实践中缺乏可行性,执行中很不公平;中国廉价的劳动力和原材料使中国产品在世界上具有无可比拟的比较成本优势,而美国反倾销法根本不考虑这些因素;3、累计估算的方法,客观上使得中国商品受到歧视。美国国际贸易委员会在调查被指控商品是否对美国相关工业造成实质性损害时采用的是累计计算方法,即不仅看一国商品对美国工业的影响,而且看数个被告国家对美国工业的影响,这明显具有不公平性,典型例子如美国中厚钢板反倾销案,共有俄罗斯、乌克兰、中国、南非等四国受指控,实际上单独的中国绝没有构成倾销。 可见,美国在“公平价值”计算和“实质性损害”评定这两个确定倾销的“关键点”都实行了不合理措施,保护主义可见一斑。
再看欧盟关于“市场经济国家地位”这一具体的措施所体现的保护主义倾向。1998年4月30日,欧盟理事会通过了一个对反倾销的重要修正案,总体上承认了中国和俄罗斯的“市场经济国家地位”,但是却出台了所谓的“市场经济五条标准”,在反倾销调查中采取的是逐个公司个案审查的办法,这一政策被认为是“本质上的消极性”和“表面上的灵活性” ,总体上肯定了中国的市场经济地位,而实际上否定之,抽象上承认而到具体案件则想方设法否定之。并且这一政策在市场经济地位适用上具有歧视性,象前南斯拉夫等最早被承认为是市场经济的国家出来没有进行所谓的市场经济地位个案审查,这政策的背后可能隐含着欧盟针对的贸易大国的意味。并且,更加奇怪的是,如果中国有一家企业获得市场经济地位,但是其余没有获得这一地位的企业就仍然需要用参照非市场经济地位的规定来确定正常价值,而这样的选择往往有利于欧盟,通过这一具体政策可以看出,反倾销实际上是某些国家(地区)实行保护主义的冠冕堂皇的借口罢了。
中国加入WTO后,根据《中国入世议定书》15条A款1.2项规定,中国企业在获得市场经济地位上负有举证责任,这一规定会在多大程度上对欧盟和美国等原来的对华市场经济问题产生影响,有待于进一步关注和研究。
当然,对反倾销制度的质疑在于其存在的漏洞,而非该制度本身。在WTO的反倾销法律中存在着模糊性,这为在执行反倾销法中进行具有实质意义的不同解释或做法留下了空间。 相对简单的守则条款不可能对每一个措施作出详细的概念界定,更何况当事方总是从对自己有利的角度来理解这些条款的含义。 事实上,反倾销法向来被认为是倾向保护主义的反倾销法,或者是“对保护主义的简单包装” 。
我们可以呼唤,在利用反倾销制度时应该充分考虑到起诉国与应诉国利益平衡问题,但这几乎是不可能的。法律确实是利益的平衡器,但是有关当事人总是喜欢在法律允许范围内谋求最大利益,甚至不惜利用制度的缺陷或可争议之处。要在法律本身达到充分考虑起诉国和应诉国的利益,这需要实体法的相应修改,这不是一朝一日即可实现,目前只能着眼于如何利用现存机制扭转这种不公正倾向。

二、程序调整
在WTO建立后,论坛式的争端解决机制变成了现行法院或仲裁式的争端解决机制,但是,WTO争端解决机制是一种独特的司法制度,是一种由不叫“法官”的审理员组成审判单位,不叫“法院”而叫“争端解决机关”(DSB)进行管理的独特司法制度。在研究这一机制时,适当的引进传统的诉讼法理论是不无裨益的。
程序的功能和价值何在?一般认为,程序法所追求的价值目标是公正、效率和效益。但是关于程序的价值的探讨确是学说众多。强调程序法的独立价值的学者认为,程序法的独立价值体现为,尊重当事人和法律关系主体,弥补实体法不足、公众认可以及制约实体法等价值 。价值定位强调程序法独立于实体之外的价值。
确实,程序在现代法律体系中的地位越来越高,发挥作用也日益增大。但是有必要全面的看到程序法的工具价值和程序价值,保障实体法的正确实施,即程序法的工具价值,应该说是程序法的首要价值;但是也应该看到,程序法具有独立价值。与此对应的是两种学说:“程序工具主义”和“程序本位主义”。“程序本位主义”如“诉讼法是实体法之母”观点持者日本诉讼法学家谷口安平 。但是也以后看到,不应该把程序的功能和地位提得过高,最初提出“程序价值”理论的萨墨斯主要的目的在于促使人们从结果本位主义之外的角度对法律程序问题进行思考,但并没有达到忽视甚至否定程序工具性价值的程度 。总之,从实质意义上来说,程序法和实体法必须同时存在,互为依存,马克思比喻程序法和实体法的关系是“植物的外形和植物的联系,动物的外形和血肉的联系”。
在WTO体系中,所谓的程序主要是WTO争端解决机制。WTO成立以来的时间已充分证明,该争端解决机制是整个WTO体系中具有核心地位的机制,因为没有这一机制,WTO成员方的贸易争端无法解决,势必使任何实体规范成为一纸空文,WTO就会失去存在的意义。 在反倾销制度领域,这一机制的作用同样得到极大发挥。
下面试以“印度诉欧共体棉织床上用品反倾销争端案” 涉及到的“归零法”为例论述。 在本案中,印度列出了欧共体在反倾销调查中违反“反倾销协议”的31项做法,最重要的是关于“归零法”,在倾销幅度和倾销数额的计算上,欧共体根据进口床单的不同型号,每个型号的床单计算出该型号的差价幅度(margin of price difference),然后某型号的倾销数额=差价幅度*进口数量,对于那些差价幅度为负值的型号的床单,欧共体不是计算出一个负值的倾销数额,而是一律将这类型号的床单的倾销数额归等于零,接着是计算总的倾销数额,将之除以所有型号床单的进口数量得出一个总的加权平均倾销幅度。印度认为,“归零法”与《反倾销协议》2.4.2款不符,导致加权倾销幅度的扩大,印度认为,2.4.2款规定的三种倾销幅度比较方法之一“加权平均正常价值与全部可比的出口交易的加权平均价格之间进行比较”,印度认为这一条款并未授予欧共体在计算倾销幅度时可以擅自把某些型号的床单的倾销数额由负额变为零,这实际上排斥了差价幅度为负值的型号的床单参与总的倾销幅度的加权平均计算,违反了“加权平均”应有的含义。欧共体抗辩,计算倾销幅度应该针对存在倾销的床单,由于差价幅度为负值的型号的床单没有构成倾销,所以在加权平均计算总的倾销幅度时应该排除在外,另外,与印度强调“全部”对应其强调“全部”之后的条款用语“可比”。
专家组认为,印度、欧共体以及作为第三方提出见解的美国对《反倾销协议》2.4.2款的理解都有孤立性和片面性,提出应该根据《维也纳外交法公约》31条“条约应依其用语按上下文并参照条约之目的以及宗旨所具有之通常意义,善意解释之”,认为“归零法”实际上把差价幅度为负值的型号床单排除在外,把其出口价格视为正常价值,人为的篡改了数值。欧共体上诉,上诉局再次强调倾销幅度和倾销只能是“案件所设涉及产品作为一个整体”的倾销幅度。
这种通过专家组和上诉局的解释即所谓的程序调整的效力问题,即DSB的专家组和上诉局报告有没有普通法上的先例效力,DSB的专家组和上诉局是否有权解释WTO一揽子协议从而拘束后案,这一直是学者们讨论的热点,有观点认为,“WTO的专家组和上诉局拥有司法解释权,以区别于部长会议和总理事会根据《建立世界贸易组织协议》第9条拥有的立法解释权”。 也有学者担忧,“以往专家组的裁定、裁决、报告实际上有着极广的影响,专家组凭借此手段创设新的权利和义务,可以说,专家组常此以往必然影响WTO与缔约方的关系,而且还会影响GATT/WTO争端解决机制的稳定性。 这种担忧不是凭空而生,为了不使之发生,就要求专家组和上诉局的解释必须严格依照国际公法解释的习惯规则,并且根据乌拉圭回合《关于争端解决规则和程序的谅解书》第3条第2款规定,DSB的建议或裁决不增加或减少WTO涵盖协议规定的权利和义务。
WTO争端解决机制是如此重要,使得我们在看到WTO争端解决机制所能发挥的良好作用的同时,注意到其不足,这一机制也需要完善。WTO司法机制存在的缺陷主要是,如审案过程是“保密”的(DSU第14条),不公开不透明的,第二个缺陷是上诉机构缺少一项重要的权力,即一般法院都具有驳回重审权,而“上诉机构得维持、修改或推翻专家组的法律裁决或决定”(DSU第117条13款),有学者认为,这个缺陷给WTO司法机制的实际运作带来了灾难性后果。 在实践中,WTO争端解决机制存在一些问题,如办案偏颇、违规造法、举证混乱等。比如在“证据制度”上,未对证据的范围、举证责任、证据的效力等问题进行规定,存在严重法律真空,两大法系共有的一些证据规则难以应付复杂的案件事实,如美国诉阿根廷鞋类、纺织品、衣服以及其他产品的进口措施案中(WT/DS56),专家组拒绝接受阿根廷提出的其与世界银行IMF间备忘录的实体抗辩,上诉局维持专家组意见,但是却无法找出专家组拒绝的理由,又比如欧共体诉美国301条款案(WT/DS152/1)专家组认为欧共体提出的三个反证例子不能构成反证。 为了更好的发挥其功能弥补实体的不足,机制自身也需要不断改进和完善,而这同样是一个漫长的过程。

三、实体调整
虽然WTO反倾销协议从国际高度对国内反倾销法进行了一定的规制和调整,但是到目前为止,还存在诸多不近人意之处,存在一些可钻空子的模糊含混之处。有学者指出,WTO反倾销协议最多也是“给贸易政策中一处化脓了的伤口,捆绑上一条绷带” 而已。所以国际经济法学界尤其是一些研究WTO的学者提出了各种看法。第一种主张是要动大手术,用统一的“国际竞争法(反托拉斯法)”取代现行的反倾销政策和具体规则,而把从严界定的、反竞争的“倾销”行为纳入国际竞争法,作为它的一个条款。第二种主张是仿效WTO体制中GATS(服务贸易总协定)TRIPS(知识产权协定)的现有模式,设制一个协调各国竞争法的法律框架和机制,倡导各国反托拉斯执法机关之间“主动礼让”(Positive Comitg)、相互协作。美国纽约大学法学院的福克斯教授把这种类型的条约或协议称作“TRAMS”(与贸易有关的反托拉斯措施协议) 。
但是,正如著名WTO/GATT专家杰克逊指出,“尽管人们对反倾销法存在种种政策上的疑虑,但是这些法律在最近将来是不可能被废除或作实质性修改” 。所以我们只能建议考虑在现行WTO反倾销协议等确立的国际反倾销秩序的框架内,通过谈判、立法解释和上文已经提及的司法解释不断的完善WTO反倾销法律制度,从而日益减少甚至消除其非关税壁垒或称保护主义倾向。根据学者总结,主要有以下方面:
1.扩大并强化“公共利益条款”。认为对倾销的认定和对“损伤”的确定,对反倾销调查和措施的采取,不能只着眼于本国某个行业的局部利益,还要把消费者和用户的利益,乃至对市场竞争的扭曲与损害,统统考虑进去,从国家经济与国民福利的整体利益作出权衡。显然,这就足以遏制住保护主义肆虐和动辄采取反倾销措施的势头。
2.把在市场占有份额不居支配地位或主宰地位的广大中小型企业或出口商排除在反倾销范畴之外。
3.重新从宽定义“相同产品”,以遏制在认定倾销和确定损伤的各个环节上偏向保护主义的倾向。
总之,在WTO有关实体法律上做修改将是一漫长的过程,有待于进一步的谈判。面对WTO反倾销协议的一些模糊之处,WTO争端解决机制所起作用不可忽视,实际上,反倾销调查作为一种国内的行政程序并且由相关发动国部分操纵,从主体上来说就难免有不公正倾向,更何况WTO反倾销协议等法律文件存在模糊性,给不同解释留下了空间,WTO争端解决机制能够以公正的第三方并且带有“监督和纠错性质”出现在纠纷解决中,这种程序调整的力量在目前是最主要的,从这个意义上来说,中国政府和企业应该尽快学会运用WTO争端解决机制。



参考文献

李圣敬,反倾销法律与诉讼代理,法律出版社,2000(1)。

第九届全国人民代表大会第三次会议关于政府工作报告的决议

全国人民代表大会常务委员会


第九届全国人民代表大会第三次会议关于政府工作报告的决议


(2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过)

第九届全国人民代表大会第三次会议,审议了朱镕基总理代表国务院所作的《政府工作报告》。会议认为,报告对去年政府工作的回顾是实事求是的,提出的今年政府工作的总体要求和具体部署是积极可行的。会议决定批准这个报告。
会议认为,1999年,我国各族人民在中国共产党领导下,克服各种困难,实现了国民经济增长的预期目标,改革开放和现代化建设取得了新的成就。2000年是完成"九五"计划、全面实现我国社会主义现代化建设第二步战略目标的最后一年,做好今年政府工作意义重大。国务院和地方各级人民政府要继续落实党中央关于推动改革开放和经济发展的一系列政策措施,正确处理改革、发展、稳定的关系,保持国民经济持续快速健康发展,切实加强社会主义精神文明建设和民主法制建设,努力完成本次会议确定的各项任务。
会议强调,发展是硬道理,要在提高效益的前提下保持经济的较快增长。要坚持实行扩大内需的方针,努力增加有效需求,继续实施积极的财政政策,进一步发挥货币政策的作用。要加快经济结构的战略性调整,提高国民经济的整体素质。积极调整农业和农村经济结构,进一步稳定和加强农业的基础地位。加大工业结构调整力度,提高质量和效益,增强国际竞争力。继续重视发展第三产业。要统筹规划、突出重点,积极实施西部大开发战略,加快中西部地区的发展。要继续推进以国有企业改革为中心环节的经济体制改革和其他各项改革,采取有力措施实现国有企业改革与脱困三年目标。全面加强管理,依法规范和维护社会主义市场经济秩序。要进一步扩大对外开放,努力开拓国际市场,积极有效利用外资。
会议强调,要继续实施科教兴国战略和可持续发展战略。大力开发和推广高新技术,积极推进国家创新体系建设。全面贯彻党的教育方针,加强素质教育,培养学生创新精神和实践能力,促进学生德、智、体、美全面发展。搞好生态环境保护和建设。继续加强计划生育工作。进一步做好卫生、体育工作,提高人民群众的健康水平。要重视提高全社会科学文化水平,切实抓好思想道德建设。
会议强调,要确保社会稳定和国家安全。依法严厉打击各种刑事犯罪活动。高度重视和妥善处理新形势下的人民内部矛盾。要进一步改善人民生活。加大扶贫攻坚力度。积极稳妥发展农业产业化经营,千方百计增加农民收入,严格执行减轻农民负担的有关政策,积极推进农村税费改革,从根本上减轻农民负担。坚持和完善国有企业下岗职工基本生活保障、失业保险和城镇居民最低生活保障制度,切实抓好社会保障体系建设。巩固和发展平等、团结、互助的社会主义民族关系,实现各民族共同繁荣和进步。加强国防和军队建设。要全面推进依法行政,从严治政。进一步转变政府职能,推进政府机构改革。继续加强廉政建设和反腐败斗争。提倡艰苦奋斗,反对奢侈浪费。建设廉洁、勤政、务实、高效政府。
会议强调,要坚持"一国两制"的方针,贯彻实施特别行政区的基本法,支持香港特别行政区政府、澳门特别行政区政府依法施政,维护香港、澳门的繁荣和稳定。要一如既往地坚持"和平统一,一国两制"的基本方针和江泽民主席关于解决台湾问题的八项主张,努力做好发展两岸关系、推进祖国和平统一的各项工作。
会议指出,要坚持奉行独立自主的和平外交政策,反对霸权主义,维护世界和平,坚决捍卫国家主权和领土完整。在和平共处五项原则基础上,进一步发展同世界各国的友好合作关系。
会议号召,全国各族人民紧密团结在以江泽民同志为核心的党中央周围,高举邓小平理论伟大旗帜,坚持党的基本路线,抓住机遇,开拓进取,坚定信心,团结奋斗,把建设有中国特色社会主义的伟大事业胜利推向新世纪!